Sentencia CIVIL Nº 474/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 636/2015 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0022747

Recurso de Apelación 636/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 192/2011

DEMANDANTE::COMUNIDAD PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

APELADO::FCC CONSTRUCCION, SA

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid a veinte de diciembre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 192/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE MADRID, y de otra, como Apelada-Demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Madrid en fecha 7 de noviembre de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , contra FCC Construcciones S.A., debo condenar y condeno a esta a que en el plazo máximo de cuatro meses corrija los defectos existentes en la comunidad, consistentes en la apertura de las rejillas de lamas del lateral del lucernario que fueron tapadas por una lámina metálica. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Estimando en parte la reconvención formulada por FCC Construcciones S.A., contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y NUM002 debo condenar y condeno a esta a que abone a la demandante la cantidad de 91.428,92 € así como el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la reconvención. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte demandada quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 13 de octubre de 2016 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que ha puesto fin a la instancia en la que se solicitaba por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid que se dictara sentencia condenando a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. 'a que en un plazo máximo de cuatro meses desde la notificación de la sentencia disponga y realice todo lo necesario para la corrección de los defectos habidos en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS (....), tal y como estaba previsto en el contrato suscrito con fecha 9 de julio de 2004, cumpliendo para ello con todas y cada de las una de las especificaciones establecidas en el INFORME PERICIAL aportado como Doc. 20 a este escrito', añadiendo que 'El cumplimiento de esta obligación finalizará con la obtención por parte de FCC CONSTRUCCIÓN S.A. de la certificación de conformidad de obra suscrita por Federico o cualquier otro experto perito designado por el Juzgado.' Y en segundo lugar solicitaba que se condenara a la demandada a que pagara a la actora por un lado la cantidad de '5.873,86 Euros (CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES CON OCHENTA Y SEIS EUROS en concepto de indemnización de Daños y Perjuicios por los honorarios del peritaje más los intereses devengados desde el momento de la presentación de la demanda' y a pagar la factura 'de honorarios de Federico o cualquier otra perito experto elegido por el Juzgado gire por preparar y emitir la Certificación de Conformidad de Obra prevista en el apartado 1º de este SUPLICO', y en todo caso a pagar a la demandada las costas del procedimiento, ha estimado en parte la demanda condenando a la constructora FCC Construcciones S.A a que en cuatro meses máximo 'corrija los defectos existentes en la comunidad, consistentes en la apertura de las rejillas de lamas del lateral del lucernario que fueron tapadas por una lámina metálica'.

Y estimó a su vez en parte la reconvención promovida por la demandada que reclamó le fuera reintegrado lo retenido, condenando a la actora a abonarle 91.428,92 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la interposición de su reclamación -reconvención.

Y no hizo condena en costas ni de la demanda ni de la reconvención al estimar una y otra en parte.

SEGUNDO.-Apela la Comunidad actora que afirma, no siendo cuestión litigiosa la existencia de los defectos existentes (humedades) y la existencia del contrato de ejecución de obra, que lo resuelto es consecuencia de no haber tenido en cuenta la Juez de instancia las cláusulas del contrato, es decir, haber prescindido de valorar su clausulado, cuáles fueron las obligaciones asumidas por FCC respecto del proyecto, rechazando la concepción simplista de las obligaciones de la demandada que había pretendido eludir su responsabilidad a través de un planteamiento simple asumido por la Juez, que no había tenido en cuenta que el contrato 'no era un simple contrato de obra' porque FCC no se limitaba en él mismo a 'acatar sin más las órdenes de la dirección facultativa' porque según la apelante se acordó '(...) además, que la constructora demandada asuma una responsabilidad por ese proyecto tal y como viene siendo habitual para proyectos de esta naturaleza en los que se contrata a empresas de la solvencia y capacidad como la que supuestamente ostenta FCC para precisamente tener mayor garantía en la ejecución del proyecto, de manera que se logra no solo la garantía de la ejecución por una constructora de prestigio y solvencia sino que además, se obtiene, la garantía de que asumiendo la constructora responsabilidad sobre el proyecto, va a estar obligada a solventar cualquier deficiencia o incorrección que la obra presente con independencia de que el origen del problema se encuentre en la ejecución o en el proyecto por cuanto que la constructora asume responsabilidad directa por ambas cuestiones según resulta del contrato tal y como más adelante se expone'.

El recurso según expone la parte se centra en afirmar que el tribunal de instancia habría incurrido en error al desvincular la responsabilidad de la demandada por la existencia de errores en el proyecto, considerando que era irrelevante quién encargara el proyecto, habiendo asumido a través del contrato de arrendamiento 'la responsabilidad directa' por errores del proyecto, y por tanto debería responder en este caso por los defectos existentes, haciendo referencia al contrato, expositivo y cláusulas en las que se hacía referencia al proyecto, para concluir que la entidad demandada había aceptado el proyecto.

En primer lugar la parte actora lo que solicita es que sea revocada la sentencia en relación a su demanda, estimada en parte, a los efectos de que sea estimada íntegramente y el motivo es error al valorar la documental, en concreto, el contrato de arrendamiento de obra a los efectos de concluir examinando íntegramente lo pactado y en concreto el expositivo quinto, cláusula segunda -2.1, 2.2-, cláusula 18.1 , y declarada la responsabilidad de FCC, error al valorar la prueba, en concreto al darle 'preponderancia a la pericial judicial' al no haber tenido en cuenta él mismo las partidas del sótano segundo, gastos, honorarios del proyecto técnico, etc, y en segundo lugar, alegó error al estimar la reconvención, lo que era improcedencia remitiéndose a lo alegado porque existiendo un claro incumplimiento no procede.

FCC CONSTRUCCIONES S.A se opuso al recurso porque lo pretendido por la actora es consecuencia de confundir 'intencionadamente, las responsabilidades y funciones de los distintos agentes, solicitando de mi mandante responsabilidades como si de la promotora se tratase, cuando la promotora es la propia comunidad de propietarios', lo que en todo momento ha venido rechazando porque tanto extrajudicial como judicialmente lo que sostuvo es ser debido los problemas de humedades a defectos de proyecto, ajenos a ella y por tanto no era responsable, debiendo por tanto ser absuelta y serle reintegrado lo retenido, precisando, y lo reitera, siendo relevante que no fue quien contrató a la dirección facultativa ni al arquitecto proyectista D. Maximino ni a la Dirección de la obra, el arquitecto técnico D. Segundo , por lo que no responde del trabajo de los mismos.

Rechaza esta parte que el contrato haya sido interpretado de forma errónea porque lo contratado se ajusta a lo dispuesto en el artículo 1544CC , habiéndose comprometido a ejecutar una obra conforme al proyecto que le fue entregado, no siendo de recibo la tesis de la parte actora de exonerar a los integrantes de la Dirección Facultativa, y en ninguna cláusula se dice lo que la parte interpreta así resulta de su lectura, habiendo cumplido con lo proyectado y órdenes dadas, no siendo adecuada la interpretación que la parte hace de la cláusula 18 del contrato, pero es más, FCC, como constructora no puede imponer modificaciones o suplicar problemas o defectos de proyecto debiendo seguir las ordenes de la Dirección Facultativa, lo que hizo y está certificado, y respecto al motivo referente a la valoración, refiere su irrelevancia al no existir responsabilidad a su cargo, porque los defectos tienen su origen en un defecto de diseño que no le es imputable a FCC sino al proyecto.

Y por último, solicita que sea confirmada la estimación parcial de la reconvención porque no siendo responsable de los defectos acreditados, no discutidos, pero no reprochables a ella, le han de ser reintegradas las cantidades retenidas, admitiendo la deducción en la que se ha cuantificado el defecto que se le ha reprochado, 3.193,08 euros, importe no discutido por la parte.

En consecuencia, solicita que sea confirmada la sentencia en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.-En la demanda la actora si bien hacía referencia a la responsabilidad de la constructora por defectos del proyecto en base a la cláusula 6.4 entendiendo que la misma como contratista estaba obligada a suplir los problemas que pudieran surgir en aquél, entendía no obstante lo indicado por FCC Construcciones S.A ante las humedades aparecidas de que no eran problemas de ejecución sino de 'proyecto', que éste era correcto, y que los defectos eran de 'ejecución', que no se había construido según proyecto, en concreto el sistema de drenaje previsto, 'Delta Drain'; y que no obstante lo que resultaba probado también era que no había solicitado 'variaciones de proyecto' por lo que era responsable, y esto es lo que reitera en esta alzada.

No se cuestiona en esta alzada la situación de hecho origen de la demanda, es decir, las humedades existentes en la Comunidad actora, y tampoco, que son defectos de ejecución reprochables a la constructora las declaradas probadas en la sentencia, y deducidas de lo retenido, y que las restantes son debidas a defectos en el proyecto. Así resulta de lo alegado por la parte apelante, debiendo este tribunal resolver lo que es objeto de apelación, artículo 465LEC , y lo es en relación con la demanda si la constructora se obligó a responder por defectos de diseño, es decir, si aceptó asumir responsabilidad que no lo son legales como son las de los arquitectos, porque esto es lo que plantea la parte actora a través de su recurso, remitiéndose para ello al contrato.

La Juez de instancia ha entendido que el contrato lo es de arrendamiento de obra, y que FCC se obligó a ejecutar la obra conforme al proyecto que conocía y conforme al que hizo un presupuesto. Y es relevante en este punto tener en cuenta dos datos, uno, primero que la demandada no fue promotora, no debiéndose confundir promotora con contratista-constructora, y que sí es importante haber contratado a la Dirección Facultativa, es más, la parte actora en la demanda afirmaba que había sido contratada por FCC pero esto no lo ha acreditado, pero es más, lo que resultó de la prueba es lo contrario, de ahí que afirme al recurrir que no es relevante, y sí lo es porque la relación contractual existía entre la actora y los integrante de esa Dirección facultativa: arquitecto superior y técnico, pero no entre FCC y los mismos, por lo que difícilmente al margen de las obligaciones legales derivadas de la Ley de ordenación de la edificación se podría pretender que la constructora exigiera determinados comportamientos contractuales a aquéllos.

Es cierto que en el contrato de obra se hace referencia al proyecto; esto es lógico porque la obra se debía hacer conforme al mismo, por lo que debía ser conocido por quien iba a construir; de esa referencia en el expositivo cinco no se infiere ni de su unión al contrato que asumiera su corrección ni que pudiera introducir modificaciones del mismo, porque esas modificaciones jamás podrían estar incluidas porque para ello habrían de ser visadas por quien hace el proyecto.

Según la actora el error de valoración que reprocha a la Juez deriva de no haber tenido en cuenta el expositivo quinto y cláusulas del contrato:

1).- El Expositivo Quinto lo que reseña es el conocimiento que tiene la constructora del terreno y del proyecto y documentación a los efectos de la idoneidad en relación al presupuesto; para evitar alegaciones de errores de mediciones y modificaciones de precios, salvo lo expresamente convenido. Que esto es así resulta de la lectura completa del mismo.

2).- Cláusula 6.4.II.

Que es la cláusula referida a Partidas incluidas en el Precio.

'II.- El CONTRATISTA deberá suplir, a su costa, según los usos de la buena construcción y siguiendo las instrucciones de la Dirección Facultativa, la ejecución de partidas que se hubieran omitido en la redacción del Proyecto y que fueran necesarias para la total y correcta ejecución del mismo. En todo caso la obra objeto de este Contrato deberá poder emplearse inmediatamente para el fin al que se destina, sin más requisitos que la contratación de los servicios y suministros individuales'.

3).- Clausula 18ª.- MODIFICACIONES AL PROYECTO Y CONTRATACION DE UNIDADES DE OBRA DIRECTAMENTE POR 'LA PROPIEDAD'

En ella se incluye en el apartado segundo un párrafo último en el que se indica que no se considerarán modificaciones al proyecto 'la ejecución de partidas no previstas en el Proyecto pero que sean necesarias para la total y correcta terminación de la obra proyectada'.

De la lectura de estos párrafos la recurrente extrae la conclusión de haber asumido la constructora la responsabilidad que le correspondería por Ley al proyectista. Pero esta interpretación no es de recibo porque supone no solo una interpretación interesada sino parcial porque las cláusulas no solo han de interpretarse en su totalidad sino el contrato en su integridad.

La cláusula DECIMOCTAVA tiene un título, que es el transcrito, y en él lo que se indica es que puede modificarse el proyecto precisamente por la propiedad, no por la constructora, y lo que acepta FCC es que la propiedad haga modificaciones en el proyecto, ese que fue tenido en cuenta para hacer el presupuesto a los efectos de los precios que le iban a ser abonados.

Y esas modificaciones podrían generar aumentos, reducciones o supresiones de unidades de obra, y esto es lo que daría lugar a lo que a continuación se convenía; lo que se convino fue que esa ejecución de partidas no previstas en el proyecto las tendría que hacer pese a no estar proyectadas y no por ello percibiría más preciso, es decir, no habría aumento, pero sin poder entender por ello que la constructora podría modificar el proyecto, introducir modificaciones, cambios, etc.

Pero es más, que esto no podía ser se evidencia del resto de la lectura del contrato, y así fue declarado por los peritos, al ser preguntados sobre quién daba las órdenes y quién podía darlas, incluido el perito de la parte actora.

Al examinar el contrato se comprueba, en relación a cuál era el objeto del contrato, que éste era 'Ejecutar la obra con suministro de materiales y las instalaciones, desarrollando el proyecto de ejecución que se adjunta', debiendo observar en todo momento 'la legislación vigente'.

Y al contrato se acompañan una serie de documentos, entre ellos el proyecto, indicándose quién lo había elaborado, ningún arquitecto que lo fuera, no se ha probado, que lo fuera dependiente ni contratado por FCC, todo lo contrario. Lo elaboró la OFICINA DE ARQUITECTURA de Don Maximino , y como no el presupuesto oferta de la contratista, folio 45.

Y se indica en el apartado '2.3' que 'las partes expresamente aceptan que, en caso de que surgiesen discrepancias técnicas entre los diferentes documentos que conforman el presente Contrato, el Director de Obra determinará su orden de prelación y la interpretación técnica de los mismos. Disponiéndose después la prelación cuando no es prelación técnica.

En la cláusula cuarta se dispuso quiénes integraban la Dirección Facultativa y cuáles eran sus funciones, siendo quien debería llevar la correcta o incorrecta ejecución y la adecuación al proyecto, y la interpretación y exacto cumplimiento de las instrucciones y órdenes dadas por la propiedad. Y es la Dirección facultativa quien tenía que interpretar los documentos del proyecto y la preferencia entre los mismos.

Debiendo aclarar lo que le fuera solicitado por la constructora y darle las especificaciones que le fueran solicitadas para que cumpliera su cometido, pero eso sí , siendo 'su responsabilidad hacerlo con la antelación necesaria' porque no por ello se podría interrumpir la ejecución de la obra.

Que 'las responsabilidades de la Dirección Facultativa o de cualquier otro interviniente en este proceso constructivo, no exonerarán a 'EL CONTRATISTA' de sus obligaciones, ni supondrá una limitación de la que le son inherentes en virtud del presente Contrato de la legislación vigente'. (IV), no significa que la misma responda por los arquitectos superior y/o técnico, como pretende la parte recurrente.

Examinado el contrato no se infiere que la constructora se obligara a responder por defectos del proyecto, es decir, que asumiera la responsabilidad del arquitecto superior. Se obligó a ejecutar la obra según proyecto. Y la demandante no ha acreditado que los problemas, salvo el declarado probado, de humedades acreditados tuvieran su origen en una mala ejecución, sino que se ha declarado y no se ha impugnado dicho pronunciamiento contenido en la sentencia, a un defecto de diseño del que había de responder el arquitecto superior, el proyectista tanto legal como contractualmente, por lo que correctamente ha resuelto la Juez, debiendo rechazarse el recurso en lo referente a su demanda, tanto en los seis primeros motivos como en el referido a la valoración, porque no procediendo su pretensión de haber asumido la responsabilidad del proyectista la constructora, la cuantía de la reparación es irrelevante. En este punto debe ser rechazado el recurso.

CUARTO.-Y también ha de rechazarse el recurso en relación a la reconvención porque está probado cuáles fueron las cantidades retenidas, y no se ha probado que hubiera una ejecución defectuosa reprochable a la parte demandada-reconviniente, por lo que la consecuencia era la procedencia de que se le reintegrara lo retenido.

Lo alegado por la parte a los efectos de que se revoque este pronunciamiento, lo estaba en función de que se revocara la estimación parcial de su demanda, y se estimara íntegramente, pero no habiendo lugar a dicho pronunciamiento, la consecuencia es la confirmación de este pronunciamiento, y por tanto la desestimación de este motivo.

QUINTO.-Las costas de esta alzada han de serle impuestas a la recurrente conforme dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 de Madrid contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid el 7 de noviembre de 2014 que se CONFIRMA, imponiendo las costas de esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.