Sentencia CIVIL Nº 474/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 113/2013 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000113/2013

NIG: 3501642120110001635

Resolución:Sentencia 000474/2016

IUP: LA2013000564

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000150/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Roque

Apelado Pavielpa S.L. Jose Agustin Medina Castellano Jose Javier Marrero Aleman

Apelante Bankinter S.A. Pablo Mariño Vila Ana Teresa Kozlowski Betancor

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de julio de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. BANKINTER S.A.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 31 de julio de 2012 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. BANKINTER S.A. representados por el Procurador D. /Dña. ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR y dirigidos por el Letrado D. /Dña. PABLO MARIÑO VILA, contra D. /Dña. PAVIELPA S.L. representados por el Procurador D. /Dña. JOSE JAVIER MARRERO ALEMAN y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE AGUSTIN MEDINA CASTELLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Don José Javier Marrero Alemán en nombre y representación de Pavielpa, S.L. contra Bankinter , S.A. debo declarar la nulidad del contrato suscrito el 26 de Enero del 2007 condenando a Bankinter, S.A. a abonar a aquella la cantidad de trece mil trescientos cincuenta y cinco euros y noventa y cinco céntimos de euro (13.355,95 euros), intereses a que se refiere el fundamento de derecho sexto de esta resolución y todo ello sin hacer expresa condena en costas procesales'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia y, tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario por el que se instaba la nulidad del contrato denominado CLIP Bankinter 07 2.3, suscrito entre las partes con fecha de inicio del producto a 26 de enero de 2007 (f.6), y y la condena a la entidad demandada BANKINTER S.A. al abono a la actora PAVIELPA S.L. de la cantidad de 13.484,61 euros más sus intereses legales así como la suma de 1.291,98 euros que la demandante decía haber abonado para la concesión del crédito empleado para el pago de las abusivas liquidaciones del contrato. La demanda se apoyaba, en esencia, en la errónea creencia de la demandante acerca del producto que realmente contrataba, que suponía suscribir un seguro de cobertura cuando en realidad se trataba de un contrato de enorme riesgo, errónea creencia motivada según se afirma por no haberse comunicado a la parte los posibles riesgos que corría al firmar el contrato ni habérsele informado de la naturaleza jurídica del producto contratado y sus posibles consecuencias negativas.

La juzgadora a quo estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando la nulidad del contrato y la condena al abono de la cantidad de 13.355, 95 euros a cargo de la entidad financiera. Contra esta decisión se alza la demandada invocando error en la valoración de la prueba en que a su entender ha incurrido la juzgadora por no concurrir vicio en el consentimiento prestado por el Sr. Damaso al momento de la firma del contrato litigioso. Alega la recurrente que cualquier vicio del consentimiento exige apreciarse con criterio restrictivo y su acreditación probatoria en debida forma y que, en este caso, es inexcusable el posible error en que se haya podido incurrir cuando la propia parte demandante reconoce que no leyó nunca el contrato que firmó. Se interesa por consiguiente en el recurso la revocación del fallo apelado y la integra desestimación de la demanda interpuesta de contrario.

SEGUNDO.- Este mismo Tribunal que ahora resuelve ha tenido oportunidad de pronunciarse en ya reiteradas ocasiones acerca de la naturaleza de contratos como el de autos, la normativa aplicable a los mismos y las consecuencias de su incumplimiento (entre otras, Ss de 14 abril 2015 , 17 julio 2015 , 22 diciembre 2015 y 26 enero 2016 ) de acuerdo con la jurisprudencia que nuestro Tribunal Supremo ha ido sentando en la materia.

Así, decíamos en anteriores sentencias que '.Indudablemente, los contratos expuestos son derivados financieros que a cambio de la posibilidad de obtener una ganancia entrañan también el riesgo de pérdida total o parcial de la inversión. Es por ello que han sido objeto de regulación por la legislación sectorial nacional e incluso de la Unión Europea, para clasificar a los inversores según sus condiciones personales y extremar -en función de la categoría del inversor- la protección en las fases precontractual y contractual para que en la relación asimétrica que implica la negociación entre la entidad financiera y el cliente, no se produzcan situaciones abusivas en las que por falta de información, clarificación, asesoramiento de la naturaleza del producto y de sus distintos escenarios de dinámica de desenvolvimiento, puedan producirse pérdidas inesperadas para el invesor. Como dijimos en la sentencia del rollo 464/2011 : 'Nos hallamos ante un contrato atípico sobre derivados financieros, que recibe diversas denominaciones en los distintos modelos de contratos de adhesión introducidos por las entidades financieras que comercializaron el producto especializado especialmente en los años finales de la pasada década, y que se conoce como contrato de permuta de intereses, de seguro de cobertura de tipo de intereses, de gestión de riesgos financieros -como en este caso-, y que más frecuentemente es conocido en la doctrina con el vocablo anglosajón 'swap'. Los contratos de tipo 'swap' pretenden limitar el riesgo de los contratantes ante la excesiva fluctuación del objeto sobre el que recae el contrato -valor de una divisa, de un producto de mercado como el petróleo, o del tipo de interés- pero introduciendo a la vez un alea que implica pérdidas o ganancias para los contratantes, de tal manera que por ejemplo en el contrato de 'swap' sobre tipos de interés un contratante toma posición sobre un tipo de interés concreto (...). La comparación entre la posición del primer contratante -la entidad financiera- y el segundo -el cliente- determina la pérdida o la ganancia. Por un lado, es cierto que este tipo de contrato limita el riesgo del cliente ante subidas del tipo de interés, pues en tal caso incluso obtiene ganancias? pero por otro lado, no sólo no se beneficia de las bajadas del tipo de interés Euribor, sino que en tal caso incluso sufre pérdidas al tener que abonar una compensación a la entidad financiera. El producto de derivados financieros es por tanto de riesgo, aunque a menudo se camufle bajo la denominación contraria, de 'seguro de riesgo financiero' o similar, que alude a la limitación del riesgo del cliente ante la subida del tipo de interés, pero oculta la asunción de pérdidas económicas en caso de bajada de dicho tipo. Es por ello que este tipo de contratos atípicos, de riesgo, y de gran complejidad financiera, exigen un determinado perfil de inversor, y en función de los conocimientos técnicos de cada inversor, la facilitación por parte de la entidad financiera de profusa y completa información tanto en la fase precontractual como en la contractual. Los contratos de 'swap' no son pues de por sí nulos, como categoría contractual, sino que podrán serlo en función del caso concreto, si se aprecia el vicio de error excusable en que se fundamenta la demanda. Tanto las Audiencias Provinciales como el propio Tribunal Supremo se han ocupado ya con profusión de los requisitos de éxito de la acción de nulidad, las aplicaciones del 'onus probandi' dependiendo de si la entidad crediticia ha cumplido o no sus deberes de lealtad, probidad, buena fe, información y asesoramiento al cliente en los términos legales y reglamentarios vigentes en el momento de la formalización de los contratos...'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 recuerda la doctrina del propio Tribunal al respecto : 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013 ), dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

...Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )...'

(...)A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.(...)

El detenido análisis de las concretas circunstancias del cliente en relación con la actuación de la entidad financiera es pues relevante en estos casos, dado que de ambos elementos corresponde deducir la presunción de error invalidante -que habría de ser destruida por la entidad financiera-, o por el contrario, bien por no tratarse el actor de un inversor no minorista, bien por haber cumplido la entidad demandada con todos los requisitos reglamentarios de información, la necesidad de que el demandante acredite tanto la existencia del error como su invencibilidad.

Dada la fecha en que se concertó el contrato de autos es de notar que no estaba en vigor la reforma derivada de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 , pero ello no excluye la existencia de los deberes de información que pesaban sobre las entidades financieras en cuanto que esos deberes inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

TERCERO.- Sentado lo anterior, analizando las concretas circunstancias del caso que ahora se somete a nuestra consideración, este Tribunal concluye como acertadamente lo hizo la juzgadora de instancia.

Así, determinando primeramente las circunstancias subjetivas de la parte actora, de los antecedentes obrantes en autos se infiere que la aquí demandante ha de clasificarse como cliente minorista y no profesional de la inversión, con independencia del activo patrimonial de la empresa y sus actividades, pues su objeto social en cualquier caso no es la inversión en mercados de valores, siendo que su representante legal y suscriptor del producto carece de conocimientos financieros y no consta experiencia ni contratación de productos de inversión o similares.

Siendo cliente minorista, además de los deberes genéricos para con todo cliente (información imparcial, clara y no engañosa, también cuando es de carácter publicitario), la entidad financiera debía extremar su diligencia en cuanto a la información exacta del producto financiero que ofrecía al cliente, en particular de modo tal que permitiera a éste comprender la naturaleza, gastos, costes y riesgos asociados, con orientaciones y advertencias apropiadas sobre tales riesgos en cuanto al específico instrumento financiero a contratar, a fin de que la oportuna toma de decisiones lo fuera con conocimiento de causa. En el caso, este Tribunal comparte los razonamientos de la juez de la juzgadora acerca del incumplimiento, por parte de la demandada, del legal deber de información que le incumbía, que no puede deducirse, sin más, de las cláusulas estereotipadas del contrato. No consta en absoluto que la demandante ofreciera una información suficiente sobre el contenido, alcance y riesgos del producto que ofrecía de modo tal que la voluntad contractual de la actora pudiere verse correctamente integrada, por lo que entendemos que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso -cuyos argumentos no desvirtúan la amplia y objetiva fundamentación jurídica de la sentencia apelada- concurre en este caso un vicio invalidante del consentimiento por error esencial no imputable a la actora, leyera o no el contrato litigioso su representante legal, por la incidencia directa que aquí tuvo el incumplimiento legal, por parte de la demandada, de su deber de informar.

Sobre este particular, ya en sentencia de 26 enero 2016 señalábamos que '...la infracción de deberes por parte de la sociedad de inversión invierte la carga de la prueba, subvierte la operativa habitual en el proceso del art. 217 LEC , de tal modo que es la sociedad demandada la que tuene que demostrar convincentemente que a pesar de la insuficiente información del producto en las fases pre y contractual, el inversos minorista obtuvo por otros cauces privados la información suficiente que impide apreciar el error propio u obstativo (según discusión doctrinal) del art. 1266 CC sobre las cualidades esesnciales del derivado 'swap' concreto -esencialidad del error-, o bien que incurrió en una falta de diligencia tal que de haberse comportado como un 'buen padre de familia' hubiera deshecho el error mental que padeció y que le llevó a la contratación de los productos -inexcusabilidad del error- . No obstante, respecto al último requisito, ya la jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de los deberes de la entidad de inversión supone la inexcusabilidad del error, pues una vez sentado que el cliente sufrió el error esencial, si se vio privado de la información ncecesaria por parte del Banco, a la que tenía derecho de acuerdo con el marco contractual expuesto, ese error es excusable de por sí'. En este sentido, STS 20 enero 2014 sobre el error-vicio que, entre otras amplias consideraciones, señala '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Distintos son los casos resueltos por este Tribunal, incluso respecto de la misma entidad bancaria en que, aun similares, en el supuesto concreto se ha estimado probado el cumplimiento suficiente del deber de información, pues siendo así, el error no sería excusable de por sí, sino que habría de examinarse, según la jurisprudencia expuesta, su posible inexcusabilidad.

CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. BANKINTER S.A., contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico