Sentencia CIVIL Nº 474/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 916/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 916/2016

SENTENCIA n.º 474

Presidente

Don VICENTE ORTEGA LLORCA

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 29 de noviembre de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil dieciséis, recaída en el juicio verbal nº 807/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Carlet (Valencia), sobre resolución de contrato de mantenimiento de ascensor e indemnización por daños y perjuicios.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandadaCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , de SILLA, representada por la procuradora doña Eva García Antich y defendida por el abogado don Eduardo Gimeno Alemany, y como apelada, la demandanteORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la procuradora doña Almudena Llovet Osuna y defendida por el abogado don Rogelio Martínez Pérez.

Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SRA. LLOVET OSUNA en nombre y representación de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SILLA, y en consecuencia condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SILLA a abonar a la actora la cantidad de 485'04 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, más intereses legales, así como a la cantidad de 2528'81 euros más IVA en concepto de devolución de bonificaciones más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, así como a la cantidad de 316'30 euros en concepto de servicios de mantenimiento más los intereses pactados del 9%. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.-La defensa de la Comunidad demandada interpuso recurso de apelación, solicitando sentencia por la que se revoque la recurrida en relación a la devolución de la cantidad de 2.528'81 más el IVA correspondiente en devolución de bonificaciones, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-La defensa de la demandante presentó escrito de oposición al recurso, solicitandosentencia por la que se confirme la dictada en primera instancia, con expresa condena en costas de la segunda instancia.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 28 de noviembre de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia recurrida razonó:

«CUARTO.-En el presente caso estimamos que, de la prueba obrante en las actuaciones y de la practicada en acto de juicio, y muy especialmente de la interpretación del contrato suscrito entre las partes (documento 2 de la demanda) a la luz de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, asiste la razón a la parte demandada, en el sentido de considerar que la cláusula relativa a la duración del contrato y prórroga tácita automática del mismo (documento nº 2 de la demanda, Estipulación 7 Duración del contrato) y la cláusula penal (documento nº 2 de la demanda, Estipulación 8,3) son nulas de pleno derecho, por ser condiciones abusivas, contrarias a los derechos de los consumidores y nulos. Sin que en modo alguno concurra nulidad alguna en la cláusula adicional (Estipulación 13) relativa a la devolución de las bonificaciones con su IVA.»

El objeto del recurso es sólo la desestimación de la nulidad de la cláusula adicional (Estipulación 13), y la consiguiente condena de la Comunidad a abonar a la actora la cantidad de 2.528'81 euros, más IVA, en concepto de devolución de bonificaciones, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

La sentencia recurrida dijo en el particular referente a esa cuestión:

«En cuanto a la solicitud de la CP demandada, en el sentido de que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula conforme a la cual, producida una resolución anticipada, deberá abonar a la actora el importe de las bonificaciones mensuales, más IVA, desde el 01/04/2012, la misma en modo alguna la estimamos abusiva. Según se desprende del documento nº 2, las estipulaciones que figuran como adicionales bajo el ordinal 13 fueron directamente negociada entre ORONA y la CP. Por ello, en modo alguno estimamos que nos encontremos ante una cláusula de adhesión, no negociada individualmente, predispuesta unilateralmente etc. Se trata de una cláusula fruto de la negociación de las partes, que no se estima por ello mismo viciada de nulidad. Y producida la resolución anticipada (como se desprende del documento nº 9 de la demanda) debe entrar la misma en vigor, estimando también en dicho punto la demanda, en el sentido de condenar a la demanda a abonar a la actora la cantidad de de 2.528'81 euros más IVA en concepto de devolución de bonificaciones, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.»

SEGUNDO.-Frente a ese razonamiento, sostienela recurrente que la juez incurre en contradicción por cuanto todas y cada una de las cláusulas contractuales se encuentran en el mismo marco contractual y en consecuencia deben analizarse de forma conjunta e inseparable, de forma que la nulidad o no de las cláusulas contractuales por su carácter abusivo, debe afectar a todas y cada una de las recogidas en el contrato, sin poder distinguir entre unas u otras, por cuanto ninguna prueba distinta se ha realizado sobre la negociación de las partes de la cláusula relativa a la devolución de las bonificaciones.

TERCERO.-La postura de nuestros tribunales no es unánime en esta cuestión, de manera que la cláusula que establece la obligación de devolver en caso de resolución una bonificación mensual en el preciose califica como abusivaen:

SAP de Zaragoza, Civil sección 5 del 23 de junio de 2016 (ROJ: SAP Z 957/2016 - ECLI:ES:APZ:2016:957) Sentencia: 368/2016 | Recurso: 290/2016 .

SÉPTIMO.- En el contexto socio-económico en el que se pacta el contrato de 1-12-2012 ( art. 3 C.c .), objeto de la litis, las tarifas por mantenimiento de ascensores se habían rebajado de forma importante, lo que daba lugar a una competencia más acendrada, hecho que influía en los contratos en vigor, con unas cuotas por encima de las del mercado.

Además, la doctrina jurisprudencial iba incidiendo en la declaración de nulidad de pactos de cierta duración (10 años, 5 años), en los que -además- se establecía una cláusula penal que originaba desproporción; vinculando al consumidor --por mor de esa pena-- de manera desproporcionada a un contrato de tracto sucesivo y por un tiempo que limitaba su reacción negociadora, en atención al devenir del mercado.

En este contexto en el que ' Orona' redacta su cláusula adicional, manteniendo --por cierto- la cláusula penal.

OCTAVO.- Por tanto, adecúa en alguna medida (parece ser que pequeña) el precio a un mercado a la baja, mediante el mecanismo de la bonificación, pero, a la vez, (ahí está la distorsión conceptual del la cláusula) añade una sanción al precio si hay una resolución injustificada por parte del consumidor.

Como ya dijimos en nuestra Sent. 120/2016, si se pacta una duración concreta del contrato, en base a esa duración se puede acordar un precio menor que si el contrato durase menos. Entra en la lógica comercial esa fidelización del cliente. Pero tal precio 'más barato' es el precio ; uno de los elementos sobre los que ha de recaer el consentimiento contractual. El premio a la mayor duración (atractivo del empresario hacia el cliente) es la reducción del precio. Aquí se cerraría la mutua correspondencia obligacional de las partes, lo que constituye el 'do ut des' de la causa contractual ( art. 1274 C.c .).

Por tanto, si a ese precio lo calificamos como 'bonificado' para luego sancionar --de nuevo-la resolución unilateral (manteniendo, reiteramos, la cláusula penal nominal) con la eliminación o devolución de la bonificación, entiende este tribunal que tal cláusula adicional se transforma en un remedo de cláusula penal encubierta.

Pues así se deduciría de la naturaleza propia de las cosas ('las cosas son lo que son y no como se las llama') en relación con los precedente relativos a la evolución contractual de este tipo de pactos.

SAP de Badajoz, Civil sección 2 del 12 de mayo de 2016 (ROJ: SAP BA 352/2016 - ECLI:ES:APBA:2016:352) Sentencia: 158/2016 | Recurso: 219/2016 .

Orona funda sus pretensiones en esta litis en el contrato de julio del año 2.013 y su acuerdo anexo -documentos núm. 2 y 3 de la demanda-.

Reclama unas cantidades con las que pretende ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral e injustificada de tal contrato y, asimismo, ejercita una acción de cumplimiento del mismo, con la que se impetra la devolución de bonificaciones y el pago de servicios prestados.

Alega que hubo negociación de todas las estipulaciones contratadas, y no imposición de nuevas condiciones, que aquéllas no son abusivas, y defiende su derecho a la percepción de una indemnización de daños y perjuicios, argumentos que no se pueden asumir en la alzada, puesto que en ningún momento obra válidamente vinculada la comunidad de propietarios con Orona.

Téngase en cuenta que difícilmente cabe apreciar que hubo una negociación de las cláusulas contractuales, cuando ni siquiera está suscrito el contrato y el acuerdo anexo por un representante de la comunidad. Aparecen firmados por D. Donato -supuesto administrador de la Comunidad de Propietarios- cuando, según el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , es el presidente el que ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.

La Ley de Propiedad Horizontal sólo faculta al administrador para representar a la comunidad, y siempre previo acuerdo de la Junta de propietarios, en la reclamación de las deudas a los propietarios morosos en el procedimiento monitorio ( art. 21.1 LPH ).

En este supuesto, no hay representante legal de la comunidad que suscriba el contrato litigioso, con lo cual ninguna acción derivada de su supuesto incumplimiento, impagos, devolución de bonificaciones, resolución unilateral, etc, cabe deducir ante los Tribunales, ni se puede, por ende, sostener una negociación individualizada de las cláusulas que lo integran, ni que fueron asumidas por la demandada, con lo que el recurso de Orona fenece.

SAP de Zaragoza, Civil sección 5 del 04 de marzo de 2016 (ROJ: SAP Z 542/2016 - ECLI:ES:APZ:2016:542) Sentencia: 120/2016 | Recurso: 84/2016 .

SÉPTIMO.- .../... si se pacta una duración legítima se puede acordar, en base a tal duración, un precio menor que si el contrato lo fuere por periodos más cortos. Entra dentro de la lógica comercial, de la fidelización lícita del cliente. Pero tal precio más 'barato' es el precio, uno de los elementos sobre los que ha de recaer el consentimiento contractual.

El premio por mayor duración (atractivo del empresario hacia el cliente) es la reducción del precio.

Si a ese precio más favorable lo llamamos bonificado, únicamente tiene como finalidad convertirse en cláusula penal encubierta para sancionar al cliente que resuelva anticipadamente. Así se desprende de la naturaleza de las cosas y de una exégesis conceptual de los términos del contrato, así como de los precedentes jurisprudenciales que han recaído sobre esta clase de pactos ( arts. 1281 y siguientes C.Civil ).

De hecho, parece revelador que el precio pactado (cláusulas 9, pág 3) coincide con el bonificado (cláusula especial, pág 6).

Puede ser un error, pero no deja -en alguna medida- de reflejar una intencionalidad que coincidiría con la conclusión interpretativa precedente.

Tampoco ha probado la actora que el nuevo precio supusiera una gran ventaja económica en el mercado.

OCTAVO.- Por tanto, con independencia del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.C .), discrepamos de la tesis de la S.A.P. Navarra 233/14, de 30-9 (secc.3 ª).

NOVENO.- Pero esto nos obliga a pronunciarnos sobre si esa nueva cláusula sancionadora se considera abusiva al ir unida a la duración de 5 años.

Y tal y como la hemos estructurado, se trataría de una cláusula no fácil de entender, puesto que su configuración se dirige a enmascarar una sanción (art. 80 R.D.Leg 1/07, a contrario sensu). Y, en segundo lugar, estaría ausente de la preceptiva reciprocidad (art. 87-1). Así como sí la había en la cláusula 8-3 (anulada en procedimientos anteriores), en esta no la hay. Sólo se prevé sanción para el consumidor, no para el empresario. Lo que es entendible en atención a su redacción literal. No a su interpretación intencional.

DECIMO.- Consecuentemente, al considerarse nula, no procede ni su aplicación ni su integración.

SAP de Albacete, Civil sección 1 del 05 de mayo de 2014 (ROJ: SAP AB 449/2014 - ECLI:ES:APAB:2014:449) Sentencia: 92/2014 | Recurso: 223/2013 .

SEGUNDO.- La cláusula pactada estableciendo la obligación de devolver en caso de resolución una bonificación en el precio de mantenimiento de los ascensores de 29,9 € más IVA mensualmente, acertadamente se califica como abusiva en la sentencia recurrida, a lo que cabe añadir las graves dudas que la Sala tiene sobre la efectiva negociación de la cláusula (pues como luego se dirá parece predispuesta por la empresa recurrente), si en primer lugar en la cláusula se recoge en cifras sobre gastos mensuales y bonificación que no corresponden con lo efectivamente pactado en otro punto del contrato (no es de 82 € al mes más IVA, sino de 90 € al mes más IVA y tampoco coincide el precio del anterior contrato), por lo que una u otra cláusula no fue efectivamente discutida y convenida por las partes y, además, la cláusula pactada, si fuera válida, gravaría en mayor medida a los contratos que se mantienen durante más tiempo frente a los que permanecen en vigor menos tiempo y sólo beneficiaría a quien cumpliera el periodo total pactado.

Por el contrario,es considerada como no abusivaen:

SAP de Alicante, Civil sección 5 del 02 de marzo de 2016 (ROJ: SAP A 1346/2016 - ECLI:ES:APA:2016:1346) Sentencia: 90/2016 | Recurso: 437/2015 .

TERCERO.- Ahora bien, esas argumentaciones no pueden aplicarse al otro concepto reclamado en virtud de la cláusula adicional 13 del contrato referenciado, del siguiente tenor: '1.-Se aplicará un descuento adicional del 10% sobre el precio durante el periodo inicial (5 años) del presente contrato por acuerdo comercial. El incumplimiento del periodo de validez del contrato, conllevará la pérdida automática del descuento indicado'.

Esa cláusula, que aparece especialmente pactada entre las partes, ha de desplegar todos sus efectos, y como la parte demandada no discutió que la resolución no se justificaba más que en su propia conveniencia, ha de hacer frente a la pérdida de la bonificación disfrutada, pues por su propia decisión acortó la duración del contrato y era esa circunstancia la que tuvieron en cuenta las partes para la bonificación pactada, por lo que en este particular, la sentencia ha de ser confirmada.

En un supuesto similar se ha pronunciado esta Sala en la sentencia nº 17 de diecinueve de enero de este año .

SAP de Alicante, Civil sección 5 del 19 de enero de 2016 (ROJ: SAP A 2/2016 - ECLI:ES:APA:2016:2) Sentencia: 17/2016 | Recurso: 487/2015 .

TERCERO.- Ahora bien, esas argumentaciones no pueden aplicarse al otro concepto reclamado en virtud de la cláusula 13 del contrato referenciado, del siguiente tenor: '1.-Las partes acuerdan por la duración pactada en el contrato, una bonificación especial del 25% del precio mensual pactado en la estipulación 9, durante la duración inicial del contrato.2.-La efectividad de las bonificaciones acordadas queda condicionada al cumplimiento del plazo de duración pactado, de manera que el cliente vendrá obligado a su devolución en caso de que resuelva anticipadamente el contrato, si esta resolución es injustificada'.

Esa cláusula, que aparece especialmente pactada entre las partes, ha de desplegar todos sus efectos, y como la parte demandada no discutió que la resolución no se justificaba más que en su propia conveniencia, ha de hacer frente a la pérdida de la bonificación disfrutada, pues por su propia decisión acortó la duración del contrato y era esa circunstancia la que tuvieron en cuenta las partes para la bonificación pactada, por lo que en este particular, la sentencia ha de ser confirmada.

SAP de Navarra, Civil sección 3 del 02 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP NA 922/2015 - ECLI:ES:APNA:2015:922) Sentencia: 466/2015 | Recurso: 277/2015 .

QUINTO.- Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia que condena la apelante a la devolución de las cantidades recibidas por bonificaciones y alega para ello que en ningún caso el pago de las mismas estaba condicionado a la permanencia de la Comunidad en el contrato y añade que en todo caso era un señuelo de la actora para disfrazar el precio final.

El contrato suscrito entre las partes señala claramente que;

' Por la firma de un nuevo contrato con una duración de tres años se aplicará una bonificación del 100% durante los DOS últimos años de cada uno de los TRES años de vigencia del nuevo contrato '.

Es, por tanto, evidente que el tenor literal de dicho contrato es claro al vincular el derecho a recibir las bonificaciones con la permanencia en el contrato durante el tiempo pactado.

El incumplimiento acreditado de dicha obligación, permite por tanto a la actora reclamar el importe correspondiente de dichas bonificaciones que ha quedado acreditado en 4150€.

Procede por ello desestimar el motivo de recurso alegado.

SAP Badajoz, Civil sección 3 del 06 de octubre de 2015 (ROJ: SAP BA 911/2015 - ECLI:ES:APBA:2015:911) Sentencia: 215/2015 | Recurso: 307/2015 .

SÉPTIMO.- Consecuencia de todo lo dicho hasta ahora, la nulidad de las cláusulas conlleva las de sus consecuencias y entre ellas la bonificación mensual de 28,23 euros ligada al cumplimiento quinquenal del contrato que se establece en las cláusulas adicionales o especiales. Sin embargo, se discrepa de la sentencia de instancia en una cuestión. Se estipuló una bonificación por la firma del contrato del 50% de las dos primeras mensualidades cuyo importe es de 134,96 euros y la condonación de parte de la deuda subsistente de los dos contratos anteriores, condonación por importe de 79,77 euros. Estas dos estipulaciones no están ligadas necesariamente, como la primera que se ha citado, a la duración del contrato sino a su firma y cumplimiento, acordándose que las cantidades bonificadas y condonadas se perderían en el caso, entre otros, de que no se pagase alguno de los recibos corrientes, lo que aquí ha ocurrido, pues se reclaman 489,90 euros por el impago de varios recibos. El control de abusividad de una cláusula no debe impedir que se tengan en cuenta otras consecuencias del incumplimiento contractual en caso de producirse (en este sentido, auto de 11 de junio de 2015 del TJUE, asunto C-602/2013 y sus votos particulares).

SAP de Córdoba, Civil sección 1 del 28 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP CO 702/2015 - ECLI:ES:APCO:2015:702) Sentencia: 390/2015 | Recurso: 656/2015 .

TERCERO.- Respecto los 1.400 € referidos a las bonificaciones percibidas, ha de recordarse que en el anexo aportado y que obra al folio 26 (una copia más legible obra al folio 90) se indica que ' La efectividad de las bonificaciones acordadas queda condicionada al cumplimiento del plazo de duración pactado, de manera que el cliente vendrá obligado a su devolución en caso de que resuelva anticipadamente el contrato, si esta resolución es injustificada '.

Es cierto que viene referido este anexo, como ha indicado el testigo D. Santiago (que realizó la contratación y es trabajador de la actora) a la duración del contrato (minuto 5.30) y que a continuación menciona la estipulación 8.3 del contrato, pero este Tribunal considera que esta pérdida del beneficio no forma un todo con esa analizada cláusula, por lo que no le afecta la calificación de abusiva y su ineficacia (como así se ha pronunciando las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 noviembre 2014 y de Zaragoza de 6 noviembre 2014 ), sino que este anexo viene a determinar cual es el precio que ha de regular la relación a partir de una determinada fecha.

No se desconoce que la actual normativa de consumidores y usuarios regulada en el art. 62 RD Leg. 1/2007 señala: 1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, pero en el caso de autos no se trata de ninguno de estos supuestos. La ineficacia ( artículo 86 del referido Real Decreto ) ha de predicarse de la cláusula penal, no afecta a la pérdida de una bonificación ya que la rebaja del precio dependía de que fuera respetada por la Comunidad de Propietarios la duración del contrato. No pueden quedar los contratos sometidos en sus efectos al capricho de uno sólo de los contratantes ( art. 1256 CC ).

Piénsese que el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de junio de 2012 ha señalado que: ' Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Basta recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de contratación tuvo por objeto la trasposición de la Directiva 93/13, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4-2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definiera de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de los consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, con su número primero, apartado C, se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho ', añadiendo que ' el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único ', de todo lo cual se colige que el pacto por el que se acuerda la devolución de las bonificaciones en el precio pactado en caso de resolución anticipada, en cuanto que afecta al precio del servicio -elemento esencial del contrato- debe ser respetado, máxime cuando se ha seguido en su inclusión y transparencia lo establecido en los artículos 5-5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales y concordante de la general de defensa de consumidores y usuarios.

Por lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

SAP de A Coruña, Civil sección 5 del 09 de julio de 2015 (ROJ: SAP C 1877/2015 - ECLI:ES:APC:2015:1877) Sentencia: 253/2015 | Recurso: 365/2014 .

En cuanto a la acción de cumplimiento contractual por la que se pide la restitución de las bonificaciones de las que ha disfrutado la demandada hasta la resolución unilateral y anticipada del contrato, se fundamenta en lo convenido en la cláusula 13 del contrato celebrado entre las partes, en cuya virtud, si la duración del contrato es inferior a cinco años, las cláusulas adicionales en las que se conviene una rebaja en el importe del mantenimiento, que pasa de 138,25 a 119,94 euros al mes, y una bonificación para el cliente, del 15% en los tres primeros años del contrato y del 10 % en el cuarto y quinto año, quedarán sin efecto, debiendo abonar éste la diferencia entre el precio contractual y el bonificado, así como la rebaja aplicada al mismo, con un importe total de 2.454,75 euros, estipulación plenamente válida y obligatoria para la demandada, al amparo de los arts. 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil , ya que, lejos de entender que la cláusula negocial aplicada por la actora cause un desequilibrio importante en perjuicio de la demandada, debemos concluir que se establece en justa reciprocidad con otras condiciones acordadas en beneficio del cliente, y de cuyos efectos la comunidad demandada ha venido disfrutando, en razón a un implícito compromiso de permanencia en la relación contractual durante el plazo pactado que esta parte ha incumplido.

En definitiva, producido el incumplimiento contractual de la comunidad demandada, que frustra las legítimas expectativas de ganancia de la actora en las condiciones y tiempo convenidos, constituyendo la duración del contrato estipulada un elemento decisivo para su perfección y la prestación de consentimiento por la demandante, en función de los riesgos asumidos y de su previsión de atender el servicio de mantenimiento en todo ese tiempo, surge en todo caso el deber de indemnizarla y de reintegrarle las bonificaciones percibidas, teniendo en cuenta lo pactado expresamente sobre las consecuencias del incumplimiento, con base en los citados arts. 1101 , 1124 y 1255 del CC , y la evidente pérdida de las expectativas de ganancia creadas que aparece vinculada causalmente a la resolución anticipada del contrato imputable a la demandada. Concretamente, el arrendamiento de servicios, al ser de aquellos negocios en los que normalmente las relaciones se basan en el principio 'intuitu personae' o de confianza, se encuentra entre los contratos que pueden resolverse por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, pero ello sin perjuicio de indemnizar los daños y perjuicios en el caso de que el contrato tuviera duración determinada y la resolución no obedezca a una causa justificada o a un incumplimiento obligacional grave ( SS TS 11 diciembre 1990 , 30 marzo 1992 , 20 julio 1995 y 28 octubre 1998 ). En consecuencia, y por todas las consideraciones expuestas, procede reconocer el derecho de la actora apelante a recibir las cantidades reclamadas, con estimación íntegra del recurso y de la demanda.

SAP de Navarra, Civil sección 3 del 30 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP NA 1056/2014 - ECLI:ES:APNA:2014:1056) Sentencia: 223/2014 | Recurso: 355/2014 .

CUARTO.- La cuestión referente a lo devolución de las bonificaciones está íntimamente ligada con la primera parte del primer motivo (que no son abusivas las cláusulas negociadas individualmente), así como con lo relativo a la valoración de la prueba en este particular, en cuanto si se trate o no de cláusula negociada individualmente, aspecto al que se dedica el motivo cuarto; por lo tanto hemos de dar una resolución conjunta a los referidos motivos.

Conviene partir de lo dispuesto en el art. 82 del RD. Legislativo 1/2007 compresivo del Texto Refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, el cual considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente, contrarias a las exigencias de la buena fe, que causen un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

Por otro lado hay que tener en cuenta que, con arreglo al precepto citado, es posible la existencia de cláusulas negociadas individualmente, lo que no impide la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. Así como que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

La cláusula decimotercera se halla incluida en un contrato de adhesión, pero está contenida en lo que se denomina 'cláusulas adicionales/especiales', inserta a máquina, mientras que el resto del contrato está impreso, y en ella se dice: 'La modificación de las condiciones económicas y la vigencia del contrato de mantenimiento, queda expresamente aprobada tras la negociación del mismo por ambas partes' ; y añade 'Por la firma de un nuevo contrato de 36 meses, se aplicará una disminución del precio que hasta la firma de este nuevo contrato estaba vigente, también se aplicará una bonificación del 25% durante los nueve primeros meses, y del 100% durante los tres últimos meses del tercer año de vigencia sobre importe del nuevo contrato. La rescisión unilateral del contrato, obligará a la propiedad a abonar las bonificaciones realizadas'.

Don. David , que era el administrador de la Comunidad cuando se firmó el contrato y que actualmente no lo es, declaró que expuso en la asamblea la nueva oferta, el documento, y que la ruptura del contrato tiene penalización; por su parte la Junta celebrada el 31.3.2011 trató, entre otros aspectos, la propuesta de Orona y en el acta consta lo siguiente: '... se presenta una propuesta de Orona por la cual, firmando a tres años el contrato de mantenimiento que tiene actualmente la Comunidad, rebaja de media cada uno de esos tres años un importe de 3.588,03€. Se acuerda firmar el nuevo contrato con Orona.'

Lo expuesto, texto de la cláusula, declaración del Sr. David y texto del acta comprensivo del acuerdo comunitario adoptado, permite concluir a la Sala, discrepando de la conclusión que obtuvo el Juez de Primera Instancia, en el sentido de considerar probado que la cláusula decimotercera fue negociada individualmente y, a nuestro juicio, los beneficios y descuentos aplicados a cambio de la duración del contrato de tres años no son, a nuestro entender, contrarios al deber de buena fe ni causan desequilibrio en el consumidor, pues es lógico dentro de la economía del contrato que los descuentos y bonificaciones aplicados lo sean dentro de una perspectiva temporal concreta, de ahí que la previsión de devolución de la bonificación reclamada no pueda considerarse ilícita, sino propia y adecuada al equilibrio contractual, por consiguiente debemos estimar los motivos referidos, lo que comporta la parcial estimación del recurso y de la demanda, lo que implica la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En el caso que estudiamos, la cláusula 13 no forma parte del contrato predispuesto por la empresa de ascensores, sino que es fruto de la peculiar negociación que mantuvieron las partes, en la queacordaron (folio 27):

'Con la firma de este nuevo contrato de mantenimiento, la comunidad de propietarios obtendrá una bonificación mensual de 61,68 euros mensuales + IVA, por lo que en caso de resolución anticipada del contrato, se verá obligada a reintegrar el importe de la misma desde el 1 de abril de 2.012, hasta la fecha de resolución del contrato'.

La apelante adeudaba a Orona varias facturas, y ambas partes acordaron el aplazamiento de esa deuda en 60 meses, a razón de 31,63 € mensuales, sin intereses, y la bonificación de 61,68 € mensuales, más IVA, en el precio del servicio de mantenimiento. Desde luego, esa negociación mantenida sin vicio de la voluntad de los contratantes, excluye la abusividad de la cláusula negociada.

El recurso se desestima.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , atendiendo a la diversidad de criterios sostenidos por nuestros tribunales respecto a la cuestión debatida, no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , de SILLA.

Confirmamos la sentencia apelada.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.