Sentencia CIVIL Nº 474/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 426/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000426/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000103/2014
SENTENCIA Nº 474/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a doce de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 103/2014, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Dª Flora , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Sra. Josefa García
Cano, y como apelada Dª Noelia , representada por el Procurador Sr. Antonio Martínez Gilabert y dirigida
por el Letrado Sr. Joaquín Espuña Bayarri y BBVA, representada por el Procurador Sr. Antonio Díez Saura y
dirigida por el Letrado Sr. Fernando Sánchez Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31 de Octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por Dª Flora , representada por la procuradora Dª. Ana Ortuño Sansano contra Dª Noelia representada por el procurador D. Antonio Martinez Gilabert y contra el BBVA, SA representado por el procurador D. Antonio Diez Saura, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados por dichos demandantes en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la actora. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Flora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 426/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de Noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia, la demanda de la actora en la que pretendía la nulidad de un contrato de préstamo en el que aparece como prestataria junto con su marido fallecido y la demandada.

Alternativamente la resolución por incumplimiento y en todo caso la devolución del importe del préstamo e intereses que dice haber satisfecho. Subsidiariamente la condena a la codemandada al pago de la tercera parte de lo reclamado.

Recurre insistiendo en el error en el consentimiento por cuanto firmó en la creencia de ser avalista y no prestataria.

Se opone el BBVA además de motivos formales alega la introducción de hechos nuevos no incluidos en la demanda, ausencia de error y la falta de prueba del pago de las cantidades reclamadas.



SEGUNDO .- En torno al error al prestar el consentimiento hemos de partir de los hechos alegados en la demanda. En ningún momento de dice allí que la actora creyese ser avalista cuando en realidad era prestataria, de hecho la afirmación era que su firma a nada les comprometió. Sin embargo se trata de articular el recurso sobre esta cuestión, introducida por primera vez en la apelación y extraída de la sentencia que lo recoge como consecuencia del interrogatorio de la demandada, que erróneamente dijo eran avalistas. En cualquier caso la sentencia no se fundamenta en esa afirmación y la demandada había recibido hasta cuatro comunicaciones del Banco en los años 2007,208 y 2010 en la que no se le reclama como avalista y en una de ellas se especifica su condición de prestataria.

Se trata pues de un hecho nuevo no alegable por la vía de la apelación.

STS 3/2/2016 Conforme al art. 412 LEC (EDL 2000/1977463), una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ) (EDL 2000/1977463), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011 , de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero (EDJ 2014/11637 ); y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio). A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre (EDJ 2014/269285)), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . (EDL 2000/1977463) Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.



TERCERO.- Sobre el error como vicio del consentimiento, reiteramos aquí la consolidad doctrina de TS, recogida en la sentencia de 29/10/2013 : 'El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato. Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre EDJ 2012/262627 . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero EDJ 1985/7176 , 295/1994, de 29 de marzo EDJ 1994/2867 , 756/1996, de 28 de septiembre EDJ 1996/6436 , 434/1997, de 21 de mayo EDJ 1997/4900 , 695/2010, de 12 de noviembre EDJ 2010/246590, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 EDJ 1977/439 -. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil EDL 1889/1 que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 EDJ 1982/93 , 295/1994 , de 29 de marzo EDJ 1994/2867, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil EDL 1889/1 -. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 EDJ 1978/489 y 21 de mayo de 1997 EDJ 1997/4900, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 EDJ 1982/93 , 756/1996, de 28 de septiembre EDJ 1996/6436 , 726/2000, de 17 de julio EDJ 2000/21370 , 315/2009 , de 13 de mayo EDJ 2009/92320 - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En cuanto a la capacidad la SAP Cáceres 9/2/2o15 resume la doctrina jursprudencial: 1º) Que la edad avanzada, por sí sola, no es causa de incapacidad; la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico ( STS. 25.10.1928 ), y otra, que tampoco el hecho de que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos ( SSTS. 12.5.1998 ).

2º) Es principio general el de que la capacidad de las personas se presume siempre (principio pro capacitate, derivado del de favor testamenti o de conservación del contrato), de forma que toda persona se reputa con capacidad como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( SSTS 13.10.1990 , 30.11.1991 , 22.6.1992 , 10.2.1994 y 8.6.1994 , entre otras...).

3º) La declaración notarial respecto de la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de actitud, que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario ( SSTS 13.10.1990 , 26.4.1995 y 18.5.1998 ...), todo ello, sin perjuicio del alcance de la fe pública notarial (alcanza al hecho que motiva el otorgamiento y a su fecha, no a la verdadera capacidad del otorgante, ( SSTS. 10.11.1969 , 10.11.1969 ), aunque está obligado - bajo sanción de nulidad - a hacer constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para la celebración del contrato o el otorgamiento del testamento ( art. 685.1 CC (EDL 1889/1), SSTS 7.10.1982 , 21.6.1986 , 10.4.1987 , 25.6.1990 .

4º) Consecuencia de lo anterior, es que la carga de la prueba de la incapacidad mental, en el momento del otorgamiento, corresponde a quien sostiene la existencia de dicha incapacidad, con evidentes, concluyentes y concretas pruebas ( SSTS10.4.1987 , 27.9.1988 , 13.10.1990 , 30.11.1991 , 8.6.1994 ).

5º) Que una 'incapacidad posterior' al otorgamiento no tiene virtualidad suficiente - aunque puede ser un indicio - para acreditar que el contratante o el testador carecían de capacidad al tiempo de testar ( art. 664 CC (EDL 1889/1), SSTS. 20.2.1975 , 24.2.1981 , 13.10.1990 , 22.6.1992 ).

Pues bien partimos de la plena capacidad de la actora con independencia de su edad que no tiene por qué haberla minorado. Con ella asistió a la constitución del préstamo su marido, hoy fallecido, a quien hay que suponer en sus plenas facultades, porque no se ha probado lo contrario, en concreto, vista la documentación aportada, no padecía enfermedad mental alguna en el momento de contratar que mermase su capacidad cognitiva. Así se deriva del doc. 2 de la demanda, expedido en 14/11/2007, después de la firma del contrato, sin que en ese momento tuviese aun déficit cognitivo alguno.

Se alega como generador del error invalidante, el que la demandante y su marido no sabían a que iban al Banco con la codemandada a pedir un préstamo, préstamo que no era para ellos y que les dijeron que su firma no comprometía a nada.

Ninguna prueba acredita tal hecho. Por mayores que fuesen la actora y su marido, la operación que firmaban no era compleja, de hecho es la habitual a concertar con un Banco. El error invalidante del consentimiento exige que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. En este sentido el que los prestatarios creyesen que su firma no comprometía a nada, no es creíble, pues entonces qué sentido tenía su presencia en el Banco y en la Notaria, y la exigencia de su firma. Cuestión distinta, es que como se dice en la sentencia, se representasen la hipótesis de que la coprestataria, que realmente iba a recibir el dinero, pagaría, y es más que probable que así se lo manifestara, pero esa representación no invalidaba su consentimiento. Es decir si la verdadera prestataria los engaño, ello no los libera frente al banco prestamista, las consecuencias del engaño quedarían en su caso entre los coprestatarios.

Por lo demás hemos excluido por alegación extemporánea, la creencia de que eran avalistas. Pero es que aun apreciándola, el error no sería sustancial, ser avalista, fiador solidario (la solidaridad viene contenida en la clausula 10ª) o prestatario, conduce a lo mismo esto es asumir la deuda caso de impago, por el avalado en un caso, o el coprestatario en otro. La sustancialidad de la operación es la concertación de un préstamo por otra persona a la que, debido a la relación personal con ella se tiene, se quiere reforzar su solvencia frente al Banco, normalmente por exigencia de este. Pues bien, de lo esencial de esta operación la demandante y su marido eran plenamente conscientes, pues no otra cosa han acreditado. Refuerza la convicción la intervención de fedatario público en la operación.



CUARTO.- Por lo demás lo cierto es que la acción de nulidad estaría caducada, al haber transcurrido más de 4 años desde que se tuvo conocimiento de la causa, art. 1301 CC . La alegación de error en el consentimiento se basa en la ignorancia de que se suscribía un contrato de préstamo como prestataria. En consecuencia en este caso comenzaría desde que la demandante supo que era prestataria, lo que sucede en noviembre de 2007 cuando recibe requerimiento del Banco para el pago del préstamo en su condición de cotitular de la operación, doc 4 de los aportados con la demanda.

Como recoge la STS de 27/11/2015 'La caducidad de los derechos, facultades y acciones, que no es un presupuesto procesal al afectar a aquellos en sí mismos, recibe su caracterización de la jurisprudencia a partir de las sentencias del Tribunal Supremo de veintisiete y treinta de abril de 1940 . El tiempo se cuenta necesariamente desde su nacimiento y el plazo de caducidad no admite interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de uno de febrero de 1982 , catorce de febrero de 1986 , seis de junio y veinte de octubre de 1990 , veinte de julio de 1993 , diecisiete de abril de 1995 , dieciocho de noviembre de 1996 , veintitrés de septiembre de 1998 , veintiocho de octubre de 1999 , trece de septiembre de 2000 ,...). Por otra parte el efecto del cumplimiento del plazo es la extinción 'ipso iure' del derecho o facultad sin necesidad de alegación del interesado, por lo que los tribunales deben apreciar de oficio su caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo, entre muchas, de veintiocho de enero y ocho de noviembre de 1983 , siete de julio de 1986 , seis de junio de 1990 , veintidós de mayo de 1992 , veintitrés de junio de 1993 , veintisiete de mayo de 1996 ...).

En la demanda se adujo que el plazo de ejercicio de su pretensión comenzó en la fecha de notificación de la sentencia resolutoria del recurso de apelación penal; da por supuesto que la incoación de causa penal obsta al ejercicio de la acción civil de protección. Sin embargo el artículo 1 º, 2, inciso inicial, de la citada Ley Orgánica, en la redacción que le dio la disposición final cuarta del Código Penal de 1995 (EDL 1995/16398), dispone que 'el carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo 9º de esta Ley ', es decir, al proceso civil. Tampoco hay razón para entender, dada su generalidad, que el artículo 114, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) juega de distinto modo en el caso de delitos públicos y privados. Así pues nada impedía interponer la demanda en el plazo de cuatro años, aunque la pendencia de la causa penal (por cierto incoada el tres de marzo de 2004, casi medio año después) produjese la suspensión del proceso civil ( sentencias del Tribunal Supremo de veintiocho de septiembre de 1998 , treinta y uno de julio de 2000 , veintidós de noviembre de 2002 , veinte de marzo de 2007 , veintiuno de julio de 2008 , veintinueve de abril de 2009 y veinticinco de febrero de 2013 y 77/2002 del Tribunal Constitucional ). Así pues la caducidad se consumó antes de la interposición de la demanda y ello acarrea por sí solo la imposibilidad de estimación....».

Procede apreciar de oficio la caducidad de la acción de nulidad.



QUINTO.- Se alega también la resolución contractual por incumplimiento. No se concreta cual es el incumplimiento de la actora prestamista, ni se constata ninguno, por lo que se desestima este motivo.



SEXTO.- Finalmente se pide la devolución del importe de préstamo o de una tercera parte. En este sentido, la actora solo acredita el pago de 6124 € sobre un total de 16.016,06 € , de los que reclama la tercera parte.

Lo cierto es que el préstamo se pide por tres personas, las relaciones internas entre las mismas se ignoran. La demandada no acredita haber realizado pago alguno, lo que era extremadamente fácil acudiendo al Banco prestamista.

EL art 1145 CC dice que El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y que el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.

Así las cosas lo que realizo la actora fue un pago parcial. Entrono a la virualidad de los pagos parciales se han pronunciado las Audiencias.

Se dice en la SAP Baleares 22/9/2017 Por último, y con igual resultado desestimatorio del motivo, señalar que ha resultado debidamente acreditado en autos que, pese a que ambos litigantes suscribieron el contrato de préstamo con garantía hipotecaria con el banco -siendo por tanto frente al prestamista deudores solidarios-, en lo que atañe a las relaciones internas entre ambos deudores la única beneficiaria del préstamo ha sido la demandada pues su importe se destinó a saldar sus propias deudas y así lo ha reconocido, por lo que la presunción contenida en el artículo 1138 del CCivil (EDL 1889/1) , '...se presumirán divididos en tantas partes iguales....' ha resultado debidamente desvirtuada, y habiendo reconocido la Sra. Estrella que se había comprometido a hacer frente al pago de las cuotas, deviene incuestionable que incumplida su obligación frente al actor y acreditado que éste abonó hasta el mes de septiembre de 2016 la suma de 11.940 euros, concurre la plena legitimación activa y pasiva, ello sin necesidad de esperar el vencimiento del total préstamo hipotecario como se alega por la parte apelante, cuando, a mayor abundamiento, el derecho de regreso encuentra su fundamento en el principio que veda el enriquecimiento sin causa, siendo contrario a dicho principio proscribir la vía de regreso para el caso de pago parcial y no del total de la obligación cuando, a mayor abundamiento, ésta se distribuye a lo largo de un periodo dilatado de tiempo mediante cuotas periódicas, como es el caso.

O la SAP Asturias 9/12/2010 , El hecho de que el préstamo hipotecario deba devolverse en plazos fraccionados y de pago sucesivo (como por otro lado es lo normal en estos supuestos a fin de facilitar su reintegro) no implica la imposibilidad de repetir los pagos parciales realizados. Cierto que el préstamo hipotecario quedará totalmente extinguido cuando se liquide en su integridad, pero mientras tanto el pago de las sucesivas cuotas implica una amortización parcial del mismo que por su propia naturaleza supone un pago vencido y líquido del que puede dimanar el derecho de repetición articulado.

Se dice en la SAP Madrid 22/9/2016 Con relación a esta cuestión es doctrina legal recogida en la STS 654/2009 (EDJ 2009/234634) de 13 Oct. 2009, Rec. 1145/2005 tiene declarado 'El motivo segundo, subsidiario del anterior, mantiene que el artículo 1844 del Código civil (EDL 1889/1)) únicamente es de aplicación cuando un cofiador paga la deuda en su integridad y cita artículos del Código civil (1145 y 1157) que no afirman tal cosa, así como sentencias de esta Sala que tampoco lo abonan (de 7 de julio de 1988 , 7 de mayo de 1997 , 29 de noviembre de 1997 ) ya que conocen del caso de un pago del total sin plantearse que haya sido parcial o el del pago, en general, que no dicen que haya de ser total. En definitiva, esta Sala, ante el planteamiento que se le hace en este recurso, afirma, como fundamento del fallo, que en la cofianza, constituida bajo el régimen de solidaridad, el artículo 1844 del código civil (EDL 1889/1) permite a cualquiera de los cofiadores que haya pagado, total o parcialmente, sin exigirse que haya pagado la deuda en su totalidad, reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer, como dispone dicha norma; de lo contrario, se daría el contrasentido de que el fiador que paga o le embargan bienes, tiene que esperar a que el pago sea completo, lo que le dañaría a él y beneficiaría a los otros'.

Aplicando dicha doctrina legal al presente caso, por tratarse de supuestos iguales o similares en cualquier caso con el mismo sentido, debe entenderse que el coprestatario que ha pagado parte de la deuda, aunque no haya pagado la totalidad de la misma, e incluso en su caso ni la totalidad de la deuda o cuota que le podría corresponde en la distribución interna entre los coprestatarios del total de la deuda, si tiene derecho a reclamar al resto de los cofiadores la parte o cuota de la deuda que a estos les corresponda del pago parcial realizado.

En principio esa tercera parte ha de pedirla a los coprestatarios acreditando lo que cada uno hubiese pagado y en proporción a ello. Es decir para que su acción prospere ex art.1145, que cita en su demanda, ha de acreditar lo que ha pagado.

En este caso según su demanda habría pagado el total de la deuda lo que no prueba. En este sentido, ni del pago realizado, ni de la ausencia de acreditación de pagos de la demandada, cabe establecer la presunción ,ex art 386 LEC , de que la actora lo satisfizo íntegramente, no conducen a tal conclusión los indicios que se alegan en el recurso máxime cuando puede probarse documentalmente, incluso los ingresos en ventanilla. En definitiva del préstamo la actora acredita haber pagado 6124€ y la demandad nada.

Lo pagado acreditadamente por la demandante, los 6.124€. ha sido de utilidad para la demadada en cuanto a una tercera parte, así esa cantidad ha dejado de devengar intereses, por lo tanto el tercio de lo pagado habrá de serle satisfecho por la demandada. Los intereses serán los legales arts. 1100 y 1108 CC .

SÉPTIMO.- Estimándose en parte el recurso respecto de Noelia no se imponen costas en el mismo y se deja sin efecto la condena en la instancia. arts 394 y 398 LEC . La desestimación respecto de BBVA conlleva la imposición de las costas, art. 398 LEC Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Flora contra la sentencia de fecha 31 de Octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela en el procedimiento Ordinario 103/14, que revocamos y en su lugar condenamos a la demandada Noelia a que pague a la actora la cantidad de 2.041,33€ mas lo intereses legales desde la interpelación judicial. Sin costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Asimismo desestimamos el recurso interpuesto respecto del BBVA con imposición a la demandada de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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