Sentencia CIVIL Nº 474/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 851/2015 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 851/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 47 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 774/2013
S E N T E N C I A Nº 474/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
D. XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a 17 de octubre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 774/2013, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 47
BARCELONA, a instancias de Gustavo y Hermenegildo contra Bankia, S.A. los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mismos el día siete de noviembre de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales José Maria Cortal Pedra, en nombre y representación de Gustavo y Hermenegildo frente a Bankia, S.A. y en consecuencia declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas emitida por Bankia y suscrita por los actores por importe de 45.000 euros, la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y apertura de cuenta corriente suscritos con la demandada en fecha 18 de mayo de 2009 como operaciones anexas y asociadas por dicha entidad bancaria a la operación de suscripción de las obligaciones subordinadas, y la nulidad de las ordenes de compra, canje de acciones o cuqluier otra que con relación a las obligaciones subordinadas litigiosas se llevaran a cabo por parte de la entidad demandada. Condeno a Bankia a proceder a la retitución integra a la perte actora del capital nominalde cuarenta y cinco mil euros (45.000 euros) junto con los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando en la cantidad de nueve mil novecientos diez euros con noventa y siete centimos (9.910,97 euros) a que ascienden los rendimientos abonados con más los intereses legales devengados desde su abono y con restitución a la demandada de las acciones canjeadas. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día seis de junio de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por BANKIA, S. A, se funda en los siguientes motivos:1) la caducidad de la acción para ejercitar la acción de anulabilidad 2) acreditación del vicio del consentimiento , la carga probatoria de la información facilitada 3 ) inexcusabiidad del vicio del consentimiento que es imputable a quien lo padrece 4) no hay error invalidante 5) improcedencia de declarar la nulidad del negocio adquisitivo de las acciones por el FROB 6) no procedencia al imponer las costas de primera instancia.

En el presente caso D. Gustavo y D. Hermenegildo accionaron inicialmente contra BANKIA, S. A, y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas firmado inicialmente con BANCAJA , después absorvida por la empresa demandada , y el resto de contratos anexos al mismo acordándose el abono de la cantidad de 45.000 euros detrayendo las cantidades recibidas en concepto de intereses del producto, alegando que habían adquirido obligaciones subordinadas y que fueron engañados en la firma de las mismas por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma del contrato, ya que de haber sabido las características de los productos que adquirían no los habrían firmado , ya que creían que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran , lo que no fue así , sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada, reclamando el importe invertido una vez descontado los rendimientos del producto.



SEGUNDO.- Las subrodinadas como título valor. En materia de las obligaciones subordinadas , debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.



TERCERO.- Caducidad de la acción. Deber de asesoramiento. Vicio del consentimiento y error invalidante e inexcusabilidad de la persona sobre la que recae . Una vez reseñado el tipo de producto ante el que nos encontramos y las características y precauciones del mismo , debemos analizar las distintos motivos alegados en el recurso interpuesto En el presente caso, una de las cuestiones que se plantea es la caducidad de la acción para ejercitar la acción de anulabilidad , destacando el recurrente que la acción habría caducado pues los contratos son de 18 de mayo de 2009 y la demanda se interpuso el 7 de junio de 2014 , habiendo transcurrido el plazo de 4 años que marca la Ley para ejercitar la acción de anulabilidad . Ese motivo debe ser desechado en base a las propias resoluciones del Tribunal Supremo que clarifican la cuestión, en especial la sentencia de 12 de enero de 2015 que establece que los efectos del inicio del cómputo de la caducidad en los productos complejos financieros debe tenerse en cuenta desde que el cliente haya podido tener conocimiento del error o del dolo recurrente , como puede ser desde que se dejaron de pagar los cupones como sucedió en mayo de 2013 o desde que el FROB activó sus mecanismos, fecha que se produjo en 2012 , en consecuencia ese plazo no habría transcurrido ya que la demanda se interpuso en 2014 , sin que hubiera transcurrido el plazo de caducidad anteriormente mencionado .

Una de las cuestiones que se derivan del recurso es si la entidad tenía o no la obligación de asesoramiento. Consta acreditado que los actores no eligieron por sí mismos el producto , sino que la propia entidad a través de sus empleados fue quien se lo recomendó, como se puso de manifiesto de la testifical de unos de los trabajadores de la entidad D. Jose Miguel , que refirió que se ofrecían dichos productos y era una obligación colocar esos productos a los clientes ( minuto 3:11 de la grabación ) lo que de por sí implica asesoramiento personal e individualizado por parte de la entidad bancaria. Cuestión distinta es si la recomendación fue adecuada, pero lo cierto es que invirtieron en el producto debido a la recomendación que recibieron de los empleados de la entidad bancaria. Por otro lado, como se exige por el artículo 63.1, g) de la Ley del Mercado de Valores , vigente en la época de la contratación, así como por lo expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 2013 , citada ut supra, cualquier tipo de recomendación debe considerarse como asesoramiento, tal como lo conceptúa al citado precepto al considera que « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".

La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce, siquiera por facilidad probatoria, que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y advirtiendo que ofreció todo tipo de información a la parte en este sentido y que de la propia lectura del contrato se podñia desprender con facilidad el contenido del mismo y que la actora había venido cobrando durante todos estos años los cupones que rendían dichos títulos. Por último, señala también que debía tenerse presente la doctrina jurisprudencial conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y los actos de la parte .

Sin embargo, tampoco este motivo puede tener favorable acogida pues en relación a esta última presunción, la de validez del consentimiento prestado, baste recordar que dicha presunción debe ser matizada cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información de cuyo cumplimiento depende la correcta formación de la voluntad del inversor pues en tales casos es la propia Ley la que pone a cargo de las sociedades que prestan servicios de inversión, como ocurre aquí con la recurrente, acreditar su cumplimiento, de conformidad con lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la de 14 de julio de 2014 .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

Por lo demás, la parte omite toda referencia a la decisiva testifical del testigo en algunos de sus puntos , el Sr. Jose Miguel , trabajador de la entidad pues él mismo reconocía en juicio que la entidad no informó del riesgo de los productos a los clientes y que no sabían ni ellos mimos de la complejidad del producto que comercializaban (minutos 2:00 y 2:27 de la grabación ).

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, como el mismo testigo declaró , que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, en donde tampoco consta documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )'.

En el acto del juicio, y tal como se desprende la sentencia de instancia , los trabajadores de la Caja que les recomendaron esos productos , no justificaron plenamente que se diera una información clara y suficiente a los actores sobre el contenido de las obligaciones subordinadas, las expectativas en la inversión de estos productos y mucho menos del riesgo eventual en cuanto a la liquidación y amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario, donde cotizaban estos títulos valores , ya que como se desprende de la declaración del testigo ese escenario no se contemplaba ya que actuaba como garantía la propia Caja y se informó a los clientes de que era un producto seguro , con riesgo mínimo . Por otro lado, la documentación aportada no justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero tomando como base la declaración del testigo que advirtió de la complejidad del productos y de la escasa información suministrada .

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberles legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible que en este caso no ofreció y por tanto puede declarase la nulidad del contrato de adquisición de esos productos , confirmándose la resolución de instancia en este punto respecto al error invalidante , rechazando los motivos del recurso.



CUARTO.-Vulneración de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos y del art.

1208 del CC . Bajo esta rúbrica la recurrente pone de manifiesto que la sentencia de Instancia se equivoca al extender la nulidad al canje forzoso llevado a cabo por el FROB el 16 de abril de 2013 , ya que se trata de un acto administrativo obligatorio impuesto por un tercero , que debería somerterse a otra jurisdicción y que no debería afectarse por la declaración de nulidad de la adquisición de las subordinadas , motivo que debe ser rechazado ya que es reiteradísima la doctrina jurisprudencial, tanto en el ámbito de las Audiencias como propiamente del Tribunal Supremo en sentido contrario , remitiéndonos a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 num. 584/2016 donde se establece al respecto que 'Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canje' , por lo que dicho motivo debe quedar rechazado y cabe confirmar la sentencia de Instancia .



QUINTO.- No ha lugar a modificar la imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada-apelante, por no ofrecer ni en 2015, ni en la actualidad dudas de hecho o derecho ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 47 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.