Sentencia CIVIL Nº 474/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 282/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Familia. Divorcio contencioso 0000448/2016 - 00 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de
Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000282/2017
NIG: 3907542120160009799
Resolución: Sentencia 000474/2017
Apelante: Feliciano Procurador: MARÍA SOLEDAD MARTÍNEZ CASTANEDO
Apelado: Asunción Procurador: MIGUEL ANGEL BOLADO GARMILLA
S E N T E N C I A Nº 000474/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia, núm. 448/2016, Rollo de Sala núm. 282 de 2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de Dª Asunción contra D. Feliciano .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Feliciano , representado por la Procuradora Sra. Dª
Soledad Martínez Castañedo y defendido por la Letrada Sra. Dª María José Merino; y apelada la demandante
Dª Asunción , representada por el Procurador Sr. D. Miguel Angel Bolado Garmilla y defendido por la Letrada
Sra. Dª María Revenga Nieto. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 21 de febrero de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por el Procurador Sr. Bolado, en nombre y representación de Dña. Asunción , contra D. Feliciano , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Feliciano y Dña. Asunción , con adopción de las siguientes medidas: 1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.).

En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores, y los posteriores traslados de domicilio de éstos que les aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que unos de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones sobre aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

Por otro lado, el progenitor con quien convive el menor habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamenteinformación. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente el hijo respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo al menor.

Los progenitores tiene derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud física o psíquica.

Asimismo el progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con el hijo, la documentación personal de éste (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle al menor a la finalización de la estancia.

Por último, el progenitor con quien convive el menor habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con el menor, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio del menor. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente en el tiempo que tenga consigo el menor.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo de forma compartida a los dos progenitores, realizándose la misma de la siguiente forma: a falta de acuerdo entre los progenitores, por semanas alternas, realizando las entregas y recogidas del menor los viernes a la salida del colegio.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad del periodo y a la madre la segunda mitad del periodo en los años pares, y a la inversa en los años impares.

La mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo al padre los días de vacación del mes de junio, la segunda quincena (16 a 31) del mes de julio y la segunda quincena (16 a 31) del mes de agosto, y a la madre la primeraquincena (1 a 15) del mes de julio, la primera quincena (1 a 15) del mes de agosto y los días del mes septiembre en los pares, y a la inversa en los años impares.

la mitad de los puentes y demás periodos no lectivos, correspondiendo al padre la primera mitad del periodo y a la madre la segunda mitad del periodo en los años pares, y a la inversa en los años impares.

3.- Se reconoce a los progenitores el derecho a estar con su hijo, comunicarse con él y tenerle en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, en las semanas en que respectivamente no ejerzan la guarda y custodia, el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada al colegio, si éste día fuera no lectivo hasta las 12:00 horas.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y a la madre.

5.- Los progenitores deberán contribuir al pago de la pensión de alimentos de los hijos de la siguiente forma: la pensión de alimentos en sus aspectos alimenticios (sustento), vestido y alojamiento serán satisfechos directamente a los hijos por los progenitores en los periodos en los que estén en su compañía. Por otro lado, la pensión de alimentos en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción, los progenitores deberán abrir una cuenta bancaria de titularidad conjunta y disponibilidad conjunta en la que los progenitores ingresaran por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, las cantidades siguiente: el padre la suma de de QUINIENTOS EUROS (500 E.) y la madre la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 E.), cantidades que se actualizarán el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

6.- Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por los hijos de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de los hijos, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 21 de febrero de 2017, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, decretó el divorcio de los cónyuges y acordó las medidas siguientes: concesión de la guardia y custodia compartida del hijo menor de edad, Sergio , de 11 años, a ambos progenitores por semanas alternas con el derecho de comunicación recíproco comprensivo de los miércoles a la salida del colegio al jueves a la entrada ( cuando no ejerzan la custodia ); atribución del uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos que con ella conviven ( también lo hace el hijo común, Teofilo , de 19 años, sin independencia económica); y, en fin, y la obligación de ambos contribuir al pago de la pensión de alimentos de sus dos hijos en sus aspectos alimenticios, vestido y alojamiento mediante abono directo en los periodos de custodia respectivos, de un lado, y en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción mediante la apertura de una cuenta bancaria en la que ingresaran mensualmente 500 euros el esposo y 250 euros la esposa, sin perjuicio de que los gastos extraordinarios se abonen por mitad.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación D. Feliciano , en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba, interesando en tal sentido la contribución de la esposa a la cuenta común con la cantidad de 400 euros -ingresando él 200 euros mensuales- y el 33% por él y el 67% por ella de gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal apoyó el recurso y estimó apropiado fijar una contribución igualitaria entre ambos progenitores ( 300 euros cada uno y la mitad de los gastos extraordinarios ).

La parte inicialmente actora interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO: La determinación de la pensión alimenticia.

Sabemos que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no contienden sobre esta obligación sino sobre su puntual determinación. El juez de instancia obliga al recurrente al pago de 250 euros y éste, en su recurso, insiste en que su deber quede fijado en 200 euros con suspensión de la obligación de pago cuando le corresponda tener a sus hijas en el mes de verano. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso. La parte contraria se opone.

El motivo se estima en parte.

Ciertamente, escasa es la motivación que permite conocer la valoración interna realizada por el juez de instancia.

No parece, en todo caso, que pueda dudarse de algunas circunstancias que aparecen bien acreditadas, a saber, en primer lugar, que la esposa, como médico de familia, tiene una nómina de 2.700 euros líquidos en 14 pagas ( documento nº 10 de la demanda, no cuestionado en el acto del juicio ); en segundo término, que son titulares de dos viviendas: la situada en DIRECCION000 , adquirida el 5 de diciembre de 2006 ( documento nº 5 de la demanda ) y que constituye la vivienda familiar donde habitan la madre con los dos hijos, gravada con una hipoteca ( documento nº 6 ) por la que se abonan unos 460 euros mensuales aproximados; y la situada en la CALLE000 de Santander, habitada por el padre y adquirida el 30 de octubre de 2001 tras la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria por el que hoy día se satisfacen aproximadamente 220 euros mensuales. Y, en tercer lugar, que son titulares gananciales de las participaciones que el esposo ostentaba originariamente en la dos sociedades a través de las cuales desarrolla su actividad profesional en el sector de las máquinas recreativas junto con otro socio mediante una proporción del 50% ( Maria José Sánchez Soberón, SL. y Servicios Empresariales de Camargo, S.L. ), participaciones que fueron aportada a la sociedad de gananciales por escritura pública de 11 de abril de 2014 ( documento nº 8 de la demanda ).

Si, en consecuencia, los ingresos de la madre no son dudosos y superan los 3.000 mensuales líquidos ( unos 3.150 euros, por la distribución de las pagas extraordinarias ), no puede decir lo mismo de los del padre.

Afirma exclusivamente recibir 1.200 euros mensuales como nómina por su trabajo. Sin embargo, aporta al tiempo un certificado de rendimiento del trabajo de Recreativos Hevar, S.L., por importe bruto de 26.514,56 euros. Empero, a falta de datos ciertos resulta necesario acudir a una suerte de indicios que denotan que su capacidad patrimonial, por sus signos exteriores, es superior a estos indicadores. Curioso resulta para la Sala, en primer lugar, que afirme recibir su sueldo mensual en efectivo cuando su socio lo hace a través de nómina; tampoco parece razonable que se allane y acepte considerar que pagó 1.100 euros el 19 de enero de 2017 -aceptando la nota y su contenido aportado por la parte contraria al juicio- con el sueldo que afirma recibir, en cuyo concepto se integran las dos hipotecas por los dos pisos tenidos en común, además de otros gastos de sus hijos ( esencialmente, por lo que parece, de formación ), todo lo cual concuerda con otros ingresos previos para satisfacer gastos familiares de todo orden que relata el juez de instancia en su auto de medidas provisionales de 9 de enero de 2017 ( 1460 euros el 26 de octubre de 2016; 400 el 13 de septiembre y 961,35 el 28 de noviembre de 2016 ). Es cierto que parece recibir entregas de dinerario por parte de sus familiares ( documentos nº 15 a 22), que durante los primeros meses del año 2016 ascendieron a unos 1.000 euros, aunque no conste su causa o motivo, pero también que las notas manuscritas - que reconoce en su declaración en juicio- relativas a los gastos de la sociedad o sociedades que administra ( documento nº 3 aportado en el acto de la vista y documento nº 13 de la demanda ) hacen constante mención a la anotación 'sueldo Feliciano 3.600' junto con el diminutivo del otro socio ( 'sueldo Dimas 3.600 ) y permiten deducir que sus ingresos -aunque en su interrogatorio trate de justificar que dichas anotaciones se corresponden con la deuda por salarios de varios meses, lo que no concuerda con el carácter constante de las mismas- son realmente superiores a los que pretende presentar.

Consecuencia de todo lo expuesto es la dificultad para conocer los ingresos reales del padre en relación con la claridad de los de la madre. No obstante, conociendo que deberán hacer frente a los pagos de los préstamos hipotecarios, deuda y no carga de la sociedad de gananciales que no obliga a un pronunciamiento judicial y que hasta ahora parece haber abonado el padre, junto con los gastos de formación de los hijos, parece oportuno minorar -porque se le había obligado a pagar el doble que a la madre- la contribución del padre para la satisfacción de los gastos comunes pero sin alcanzar la cifra asignada para la madre, de tal forma que se estima ponderado y equilibrado, aun con las dificultades existentes, reducir su aportación a la cuenta corriente común y para lo conceptos establecidos para ella a los 400 euros mensuales, manteniendo los de la esposa en la cantidad de 250 euros, abonando ambos los gastos extraordinarios por mitad.



TERCERO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Feliciano frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 21 de febrero de 2017, que se revoca parcialmente en el sentido de establecer que, a partir de esta resolución, el padre deberá abonar la cantidad de 400 euros mensuales en la cuenta corriente bancaria conjunta constituida para garantizar la pensión de alimentos en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción, manteniendo la contribución de 250 euros mensuales de la esposa.

2.- Manteniendo el resto de las medidas definitivas acordadas en la precitada sentencia de divorcio.

3º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia, ni se acuerda variar el régimen de no imposición de la primera instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.