Sentencia CIVIL Nº 474/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 386/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00474/2017

R. 386/2016

SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

En la Ciudad de Zaragoza, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Zaragoza en autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 372/2016, de que dimana el presente Rollo de apelación número 386/2016, en el que han sido partes, apelante, el demandante, D. Genaro , representada por el Procurador D. David Sanaú Villarroya y asistida por el Letrado D. Rafael Hernández Assiego, y, apelada, la demandada, Dª Cecilia , representada por la Procuradora Dª Ivana Dehesa Ibarra y asistida por el Letrado D. Carlos Lapresta Tascón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Cuatro de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 6 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. David Sanaú Villarroya, en representación de D. Genaro contra Dª Cecilia , debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 26 de octubre de 2016, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 23 de diciembre de 2016, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Genaro , interpuso demanda en la que solicitó, en síntesis, que ostentando la plena titularidad de la nuda propiedad de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , así como el usufructo de la mitad indivisa, y siendo titular del usufructo (de viudedad) de la otra mitad de esa vivienda la demandada Dª Cecilia , se ordenara en cuanto a su uso la cotitularidad sobre los derechos insufructuarios en los términos que se precisan en el suplico y a los que más adelante nos referiremos.

La sentencia de instancia desestimará la demanda. El argumento en la instancia para ese fallo fue el que el demandante carecía de titularidad de derecho de usufructo alguno sobre la mencionada vivienda.

SEGUNDO.-El demandante se alzará contra ese pronunciamiento defendiendo que él sí que es titular del derecho de usufructo sobre la mitad indivisa de la vivienda objeto de autos, correspondiendo a la demandada el derecho de usufructo sobre la otra mitad indivisa, usufructo de carácter vidual, lo que apoyará en el hecho de su titularidad lo es de la plena propiedad de la mitad indivisa, porque se le adjudicó así en un proceso judicial de venta forzosa. Por tanto también los derechos usufructuarios correspondientes a esa plena propiedad, que hay que coordinar con el usufructo vidual sobre la otra mitad indivisa que corresponde a la demandada.

TERCERO.-Parece conveniente hacer una síntesis de la evolución de los títulos y derechos que competen a cada parte, lo que, en principio, debería resultar sencillo en atención a que la titularidad del demandante trae causa de un proceso judicial, el seguido con el nº 641/2011, juicio declarativo ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza. De tal proceso resulta que:

1)La mercantil 'Herederos de José Tomás S.L.', presentó demanda (f. 204) contra quienes ahora son partes en este proceso, D. Genaro , y contra Dª Cecilia .

2)La acción ejercitada en dicha demanda era la de división judicial de la cosa común ( art. 392 C. Civil ), referida a vivienda, garaje y trastero.

3) Se distribuían en la demanda citada los derechos concurrentes sobre la citada vivienda en los siguientes términos: la mercantil 'Herederos de José Tomás, SL', como nudo propietaria de una cuarta parte indivisa (25%) de la vivienda referenciada y nudo propietaria de una mitad indivisa (50%) de la plaza de aparcamiento y del trastero acreditando su derecho mediante certificación de adjudicación en expediente ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha 23 de Noviembre de 2009.

Don Genaro era nudo propietario de una cuarta parte indivisa (25%) de la vivienda referenciada, lo que resultaba de certificación de adjudicación en expediente de la Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha 23 de Noviembre de 2009.

Doña Cecilia como propietaria de una mitad indivisa en pleno dominio de la misma vivienda, conservando, además, el usufructo de viudedad de la otra mitad, según escritura de herencia de 21 de Noviembre de 1997. Asímismo, es propietaria de una mitad indivisa en pleno dominio de la plaza de aparcamiento nº NUM002 y del trastero nº NUM003 , conservando, además, el usufructo de viudedad de la otra mitad, según el mismo título anterior.

4)La acción de división se ejercitabarespecto a la nuda propiedadde las mencionadas fincas objeto de esa demanda y se solicitaba se procediese a la adjudicación a una parte con indemnización a las otras, y sobre dicha comunidad se pedía su extinción.

5)A dicha demanda se allanó el ahora demandante D. Genaro , siendo declarada en situación de rebeldía Dª Cecilia , dictándose sentencia en fecha 20 de septiembre de 2011 , en la que se estimándose la demanda se declaraba 'extinguida la Comunidad de bienes existente entre los demandados y la actora respecto de la nuda propiedad de las fincas objeto de esta demanda', así como que, de no existir acuerdo ente las partes, se procediera a su venta en pública subasta.

6)Por Decreto de 14 de noviembre de 2013, y sobre la base de que estando 'las partes de común acuerdo han pactado la valoración delpleno dominiode las fincas objeto de subasta', en 96.000 € para la vivienda, y 10.000 € para el garaje y trastero, y dicho valor se fijaba como definitivo (f. 29), y por ese precio se sacaron los bienes a subasta, siquiera se afirme en tales edictos que lo era 'en reclamación de 48.451,28 € por principal y, en su caso, 7.811,24 por intereses vencidos' (f. 30 y 31).

7)En el acta de la subasta de las fincas, (celebrada el 23 de junio de 2014), con las citadas valoraciones 'a efectos de subasta' de 96.000 y 10.000 € respectivamente, la mejor postura, por 50.000 € la realizó el ahora demandante, D. Genaro . No así en cuanto al garaje, respecto del que la mejor postura la realizó la demandante en dicho proceso, 'Herederos de José Tomás S.L.', adjudicándose la vivienda al demandante por la cantidad de 50.000 €.

8)Por Decreto de 3 de febrero de 2015 se adjudicó, en lo que aquí interesa, la finca subastada a D. Genaro por la cantidad de 50.000 € (f. 34).

9)Solicitado el lanzamiento, se personó en dicho proceso la ahora demandada, la que postuló la declaración de nulidad de las actuaciones por falta de emplazamiento, nulidad que de manera subsidiaria se planteó con relación al usufructo de viudedad sobre la mitad indivisa de la finca, y ser objeto de división sobre la cotitularidad de derechos usufructuarios, petición que no se estimó en auto de 22 de octubre de 2015 (f. 14) en base, y en lo que aquí interesa, a que 'la omisión de la inscripción registral no puede ser entendida como renuncia del usufructo vidual asumida por este Tribunal. Por otra parte, este Juzgado sacó a subasta pública una finca concreta, con base en la declaración contenida en el fallo de la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011 en la que se extinguía la comunidadsobre la nuda propiedadde la misma. Ninguna referencia se hizo a la extinción del usufructo vidual subsistente, el cual por otra parte ha sido, incluso valorado por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado, como algo subsistente. Es la parte la que deduce que se subastó el pleno dominio.No, se subastó la finca y nadie renunció expresamente al usufructo vidual, el cual subsiste por encima de la propia inscripción registral en tanto en cuanto subsista la titular del mismo'.

CUARTO.- Bien se verá con el relato procesal de los hechos que se ha producido un singular proceso de desajuste entre lo que era objeto del proceso, pues se postulaba, y así se declaraba judicialmente, poner fin a la comunidad de unos determinados derechos, los relativos a la nuda propiedad, hasta entonces una cuarta parte indivisa del demandante en este proceso D. Genaro , una cuarta parte indivisa de esa nuda propiedad de la vivienda de 'Herederos de José Tomás,SL' (el usufructo de carácter vidual, sobre esa mitad era de Dª Cecilia , ya demandada en este proceso), correspondiendo la plena propiedad de la otra mitad indivisa a la también mencionada demandada Dª Cecilia .

Pues bien como consecuencia de la acción de división de la cosa común, 'cosa común', se repite aquí consistente en la cotitularidad de derechos de nuda propiedad sobre la vivienda, pese a ello, se procedió a proyectar la ejecución sobre el pleno dominio, algo fuera de toda capacidad de disposición, dado que los derechos de nuda propiedad eran los únicos objeto del proceso judicial. De suerte que unos son los derechos que, por el imperium del Estado se ponen en venta forzosa (los de nuda propiedad), otros los que confusamente se subastan (la plena propiedad), y unos terceros sobre los que el Juzgado termina entendiendo que se subastó,: la totalidad de los derechos pero con respeto, por lo menos, al usufructo vidual que correspondía a Dª Cecilia sobre aquella mitad indivisa en la que la nuda propiedad competía a aquellos que originariamente eran nudos propietarios, una cuarta parte del ahora demandante y una cuarta parte de los entonces 'Herederos de José Tomás S.L.'. Con lo que, en definitiva, se procede una divergencia procesal absoluta entre cada uno de los derechos puestos en liza y los distintos momentos del proceso, declaración, ejecución e interpretación de lo ejecutado.

QUINTO.-En síntesis se ordena poner fin a unos derechos, la comunidad sobre la nuda propiedad, en fase de ejecución y de acuerdo las partespersonadasen ese proceso, los titulares de cuartas partes indivisas en nuda propiedad propiciaron y auspiciaron saliera a subasta la plena propiedad y así se la adjudicó, el demandante en cuanto a la vivienda, para ya en fin y en tercer lugar hacer una valoración el tribunal de ejecución que interpretó de una tercera forma los derechos que han sido objeto de ejecución, a saber el que se ha subastado la vivienda pero en todo caso con respeto al usufructo vidual que correspondía a la demandada Sra Cecilia y que se proyectaba sobre las nudas propiedades de 'Herederos de José Tomás S.L.' y del demandante, D. Genaro .

SEXTO.-En esos términos lo que hay que dilucidar es lo que debe considerarse prevalente en ese complejo desarrollo procesal: se ordena la división de la cosa común, la nuda propiedad de una vivienda se subasta, pese a ello, el pleno dominio, y el Juzgado termina entendiendo que debe entenderse que se respeta el usufructo vidual de la demandada sobre la mitad indivisa cuyos nudos propietarios eran, en origen, en un 50% de esamitad, 'Herederos de José Tomás S.L.', el otro 50% de esamisma mitad, el ahora demandante, Sr. Genaro .

SEPTIMO.-Si se desbroza el iter transmisivo se puede diferenciar lo que es la voluntad de transmitir, el acto en el que se perfeccionaría esa voluntad y el modo que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, conllevaría la consumación de la transmisión.

A propósito de la transmisión de la propiedad de STS de 16 de julio de 2010 (rec. 1874/2006 ) razonaba que 'el sistema español de transmisión de la propiedad debe ajustarse a alguno de los supuestos previstos en el Art. 609 CC y si bien es cierto que el referido al título y modo, es decir, contrato más tradición, permite que diversos contratos puedan servir como causa para dicha transmisión, al ser el nuestro un sistema causalista, no puede ocurrir que el simple traspaso de la posesión produzca el efecto transmisivo de la propiedad. Cierto es también, que el contrato que sirve de causa para la adquisición puede ser típico o atípico, pero debe existir y ser apto el efecto que se pretende, de modo que hay que demostrar en el correspondiente procedimiento que concurrió el título apto para que la transmisión se produjera.

El derecho español aplica la regla tradicional, de acuerdo con la que la nuda traditio no transfiere el dominio, porque requiere una causa, en un complejo conjunto de actos, de modo que puede haber existido tradición y no obstante ello, no haber título, o bien puede existir el título y no haberse transmitido la propiedad porque aun no se ha producido la tradición o el traspaso posesorio, o bien porque éste no sea apto para transmitir la propiedad'.

Tras algunas vacilaciones, para el procedimiento de apremio, la jurisprudencia ha venido identificando el título con la aprobación del remate y el modo, para los inmuebles, en el Decreto adjudicando las fincas. ( sentencias TS de 21 de Nero de 2014 y de 6 de mayo de 2015 )

No se trata aquí de una vía de apremio, sino de la división de una común, los derechos de nuda propiedad sobre una vivienda, pero en la misma deben concurrir los mismos presupuestos, constituido por un sucesivo complejo de actos procesales, siendo el más relevante de ellos el mandato de venta judicial contenido en la ejecutoria, equivalente a la voluntad de enajenar, integrado por el acto de la subasta, con la aprobación del remate indentificando el mejor postor, y el modo que es el Decreto aprobando la adjudicación. Y aquí lo que con seguridad falta para ese proceso transmisivo es, la voluntad, en el caso el mandato judicial, que se limita a la nuda propiedad y por tanto no puede alcanzar a derecho usufructuario alguno, sea vidual o no.

OCTAVO.-De manera que, dejando al margen el auto del Juzgado de 22 de octubre de 2015, aunque se acepte una disociación entre la ejecutoria, la sentencia, y la ejecutada, debe prevalecer la primera.

La acción ejecutiva se caracteriza por responder a los principios de identidad y literalidad con relación a la ejecutoria, de la que resulta el carácter esencialmente cartular del proceso de ejecución y en particular de su inicio.

Trasladando esos principios al supuesto de autos, más que un efecto de cosa juzgada al que se refiere la sentencia de instancia, lo que resultaría es un exceso en la ejecución, pues no se pedía disponer de los plenos derechos de dominio ni sobre la total finca ni sobre una mitad indivisa de ella. Falta pues el elemento esencial de toda transmisión, aquí sustituida esa voluntad por el mandato judicial, lo que hace nula e ineficaz la transmisión al menos en cuanto al exceso, en cuanto se pueda entender alcanzara algún derecho usufructurario, y sin que corresponda aquí dilucidar las consecuencias en aquel proceso de esa extralimitación.

Tal desviación en la fase de ejecución se torna jurídicamente irrelevante cuando el conflicto que esa situación procesal patológica provoca se solventa entre las propias partes en el proceso. Otra cosa es si se tratara de derechos de tercero, y si los mismos pudieran tener algún tipo de protección.

Pero siendo las mismas partes en el proceso ninguna de ellas podrá desentenderse de la ejecutoria que disponía lo que disponía. Menos por quien, como es aquí el demandante, no solo conoció el exceso sino que propició esa confusa situación al, cuando menos, pactar, como valor de la subasta, el correspondiente a la plena propiedad.

En definitiva, D. Genaro carece de derecho usufructuario alguno sobre la vivienda.

NOVENO.- Adicionalmente la Sala no puede dejar de hacer alguna consideración sobre los términos del suplico, que se han de entender improcedentes. No se puede postular, al menos para su determinación judicial, el que se imponga una situación, pago de una cantidad por el uso plenario de los derechos usufructuario, ello si es voluntad de la demandada, no será secuente a una determinación judicial sino a la voluntad de la otra parte. Y en supuestos de acuerdo intraprocesal sobra la resolución que imponga categóricamente una situación jurídica, pues no es la misma secuente a la solución judicial de un conflicto, sino a la libre voluntad de las partes con relación a derechos disponibles, en los que la función judicial es meramente homologadota del acuerdo de las partes ( art. 19 LEC ). Y que abandone la vivienda no encuentra justificación alguna. Puede impedirse un uso excluyente por uno de los usufructuarios, y puede pedirse un uso ordenado de lo común, pero no, sin más, que uno no lo use, con lo que se abriría el interrogante de qué uso, quién y como se podría usar. En realidad sin resolver el problema. Cada cotitular tiene derecho a un uso ordenado y coordinado con el derecho de los demás ( art. 398 C.Civil ), pero no a que se declare o imponga un 'no uso' o un 'no aprovechamiento' por los otros cotitulares. Por todas STS de 19 de febrero de 2016, rec. 676/2015 .

DÉCIMO.-En aplicación de los arts 398 y 394 LEC las costas deben imponerse, conforme al principio del vencimiento. Pero la Sala no puede dejar de realizar alguna consideración adicional sobre la conducta del demandante, en cuanto de los particulares de la ejecución de la sentencia aportados a este proceso resultaría que esa situación procesal patológica, en definitiva un exceso sobre la ejecutoria, ha podido ser propiciada por el recurrente, induciendo con sus actos procesales que se subastaran derechos sobre los que no alcanzaba el mandato judicial, y que además terminara adjudicándoselos él.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Primero.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro , contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo ordinario, tramitado en dicho Juzgado con el núm. 372/16, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo.- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

A la firmeza de la presente sentencia se notificará al Juzgado de Primera Instancia Número 10 para su unión al proceso de ejecución seguido en dicho Juzgado con el núm. 641/2011, a los efectos que sean procedentes en Derecho.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.