Sentencia CIVIL Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 541/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00474/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2017 0013859
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000436 /2017
Recurrente: Andrea
Procurador: FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS
Abogado:
Recurrido: Carlos Miguel
Procurador: BEATRIZ FERRER MERCADAL
Abogado: FRANCISCO JOSE SALES SUREDA
ROLLO 541/18
AUTOS 546/17
SENTENCIA núm. 541
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de procedimiento de división
judicial de herencia seguido ante el Juzgado de primera instancia número 24 de Palma, estando el número
de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada D. Carlos
Miguel , representado por la procuradora Dª Beatriz Ferrer Mercadal y asistido por el letrado D. Francisco Sales
Sureda, siendo parte demandada- apelante Dª Andrea , representada por el procurador de los tribunales D.
Francisco Arbona Casasnovas y asistida por el letrado D. Jacinto Javier Moreno Abril; ha sido dictada en esta
segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de primera instancia número 24 de Palma en fecha 24 de mayo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de división judicial de herencia, seguidos con el número 436/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá: 'Que HE DE DECLARAR que no es poden incloure l'inventari del cabdal hereditari de la Sra. Fermina els següents béns: - Les 42 joies descrites per la Sra. Andrea al seu escrit de 16 d'octubre de 2017 (excepte els elements 4, 5 i 42 mencionats a dit escrit) - Els 2 abrics de pell descrits per la Sra. Andrea al seu escrit de 16 d'octubre de 2017.

- El saldo de 190.032'01 euros del compte corrent titularitat de la Sra. Fermina del Banco Santander amb número NUM000 . A l'inventari de la Sra. Fermina s'ha d'incloure un saldo de 32'01 euros respecte d'aquest compte corrent.

- Que HE DE DECLARAR que el cabdal hereditari de la Sra. Fermina s'ha de confeccionar conforme a l'exposat al Fonament de Dret Primer de la present senténcia.

Tot aixó amb expressa condemna en costes a la Sra. Andrea .' Mediante auto de fecha 28 de junio de 2018 se aclaró la resolución anterior en lo que al fundamento jurídico tercero se refería, si bien no afectó dicha aclaración la parte dispositiva de la resolución.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Andrea , cuya defensa, después de narrar las vicisitudes del proceso, fundó el recurso, esencialmente, en las alegaciones que se resumirán: Primero.- Y es por ello por lo que esta parte interesó como elementos de prueba para el acto de la vista de la Formación de Inventario, la práctica del interrogatorio de parte, así como la documental consistente en la remisión de oficios a las distintas entidades bancarias en las que la Sra. Fermina tenía cuentas abiertas a fecha de su fallecimiento.

Asimismo debemos señalar que no es hasta el referido acto de la vista, en que la parte actora aporta como Documento 2, escrito de fecha 15-enero-2014 firmado por la causante y el actor, en el que la Sra.

Fermina declara haber devuelto a su hijo (-el actor-) la cantidad de 70.000,00.-€ que le habían sido prestados con anterioridad, pero sin justificarse documentalmente la realidad de la entrega del dinero de dicho préstamo.

Y es también en el propio acto de la vista cuando la parte actora aporta como Documentos 5 y 6, copia de las libretas de ahorro de la causante donde aparecen las anotaciones de traspaso por los importes de 75.000,00.- € y 45.000,00.-€ respectivamente.

En consecuencia, esta parte no tuvo conocimiento de la existencia de tales documentos, ni pudo valorarlos oportunamente, hasta el momento de la celebración del acto de la vista, por lo que no pudo pronunciarse frente a los mismos hasta ese preciso instante, y menos aún proponer prueba contradictoria frente a los mismos; razón por lo que esta parte recurrió en reposición la admisión de la prueba documental aportada de contrario en el acto de la vista, formulando ante su desestimación, expresa protesta para poder hacer valer nuestros derechos en segunda instancia.

Por consiguiente, el hecho de que en la parte dispositiva de la sentencia se establezca que no se pueden incluir en el inventario del caudal hereditario de la Sra. Fermina los siguientes bienes: '- El saldo de 190.032,01.-€ de la cuenta corriente titularidad de la Sra. Fermina del Banco Santander con número NUM000 .

Y a su vez se establezca que 'En el inventario de la Sra. Fermina se tiene que incluir un saldo de 32,01.-€ respecto de esta cuenta corriente', supone que la Sentencia viene a estimar una de las pretensiones que esta parte-demandada venía interesando desde el inicio del procedimiento, cual es la inclusión en el activo del haber hereditario de la causante, del saldo existente en la cuenta del Banco de Santander a fecha de fallecimiento de la misma por importe de 32,01.-€.

Por consiguiente, habiéndose dictado Sentencia en la que se hace constar que 'SE HA DE INCLUIR EN EL INVENTARIO DE LA HERENCIA LITIGIOSA EL SALDO EXISTENTE EN LA CUENTA CORRIENTE DEL BANCO DE SANTANDER A FECHA DE FALLECIMIENTO DE LA CAUSANTE POR IMPORTE DE 32,01.-€', ello supone una ESTIMACIÓN PARCIAL de las pretensiones de esta parte demandada; por lo que en relación a la imposición de las COSTAS devengadas en el presente incidente para formación de inventario, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC , que señala que: 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, INCONGRUENCIA POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO; al no incluir en el inventario de la herencia la cantidad de 8.500,00.-€, de las que dispuso el actor a su favor, de la cuenta de CAIXABANK de la que era titular la causante.

En el presente caso, debido a que las partes no llegaron a un acuerdo respecto del contenido del Inventario hereditario de la causante, fueron oportunamente convocadas a una VISTA para Formación de Inventario.

Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 440.1 LEC esta parte interesó, por escrito de fecha 13-diciembre-2017, la citación del demandante (D. Carlos Miguel ) para la práctica del INTERROGATORIO DE PARTE y la remisión de oficios a las entidades bancarias en la que la causante tenía cuentas abiertas, a fin de conocer el saldo existente en las mismas a fecha de su fallecimiento y los actos de disposición habidos en dichas cuentas, por si alguno de ellos pudiera ser computable a los efectos de conformar el haber hereditario de la misma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto Legislativo 79/90 de la Compilación de Derecho Civil Balear .

De la remisión por parte de las entidades bancarias de los oficios interesados, y en concreto con relación a los documentos remitidos por la entidad CAIXABANK que se unió a los presentes autos en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 08-mayo-2018, se puso de manifiesto que el actor (D. Carlos Miguel ) dispuso del saldo de la cuenta número NUM001 , en fecha de 23-enero-2017, de la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS EUROS (8.500,00.-€); transfiriendo dicho importe de la referida cuenta de la causante a una cuenta propia del actor.

Y tal extremo quedó además fehacientemente constatado en el acto de la vista al ser interrogado el actor, quien reconoció expresamente (ver grabación 18'50'') que en la fecha de 23-enero-2017, cuatro días antes del fallecimiento de su madre, dispuso de la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS EUROS (8.500,00.- €) del saldo de la cuenta de la que era titular la Sra. Fermina abierta en CAIXABANK, a petición de ésta; transfiriendo dicho importe a una cuenta propia del actor; con el fin hacer frente a los previsibles gastos del entierro y funeral de la causante, cuando la propia Sentencia establece que los referidos gastos que conforman el pasivo de la herencia, quedaron fijados en 3.890,35.- €.

Y como consecuencia de ello, en el momento de fijar las conclusiones en el acto de la vista, esta parte interesó que se incluyera en el ACTIVO del inventario la cantidad de 8.500,00.-€; puesto que si entre las partes no existía controversia respecto a que el PASIVO de la herencia de la causante lo conformara la cantidad de 3.890,35.-€ -en concepto de gastos de cementerio-, consecuentemente, la cantidad de 8.500,00.-€ de las que había dispuesto el actor de la cuenta bancaria de la causante para tal fin, deberían formar parte del ACTIVO de la herencia de aquella.

Y entendemos que así ha de ser, porque de lo contrario se estaría ocasionado un perjuicio en los derechos económicos de la demandada apelante en beneficio del actor, al verse disminuido el haber hereditario de la causante en dicha cantidad (8.500,00.-€); máxime cuando la Sentencia recoge que en el PASIVO del haber hereditario tan solo ha de figurar la cantidad de 3.890,35.-€ como gastos de cementerio.

Y como consecuencia de ello, la sentencia de instancia debe resultar revocada en el sentido de incluir, dentro del ACTIVO de los bienes que conforman la herencia de Dª Fermina , la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS EUROS (8.500,00.-€), de los que dispuso para sí el actor de la cuenta de la finada.

En virtud, la parte apelante terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos, se incluya dentro del activo los bienes que conforman la herencia de Dª Fermina , la cantidad de 8.500,00.-€ de los que dispuso para sí el actor de la cuenta de la que era titular la finada en la entidad CAIXABANK número NUM001 . Y, asimismo, se deje sin efecto el pronunciamiento en costas.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Carlos Miguel , accionaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 782 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil sobre división judicial de la herencia de su madre, Dª Fermina , promoviendo dicha acción contra su hermana, Dª Andrea , y explicando que la causante falleció viuda el día 27 de enero de 2017 en Palma, si bien, con anterioridad a su fallecimiento, en fecha 21 de noviembre de 2013 había otorgado testamento abierto ante el notario de Palma D. Jesús María Morote Mendoza, que se corresponde con la escritura número mil setecientos treinta y dos de su protocolo, exponiendo que en él se realizan las siguientes disposiciones: 'I.- Lega la legítima a aquellas personas a quien la Ley les confiere la cualidad de legitimarios. II.- Instituye heredero universal a su hijo Carlos Miguel , con sustitución para los casos de premoriencia, comoriencia, renuncia o incapacidad, por los hijos del citado heredero por partes iguales y con sustitución vulgar, a su vez, de cada uno de ellos por sus descendientes de grado más próximo. 3.- Faculta al heredero o herederos para la pagar la legítima antes indicada con dinero, incluso extrahereditario. 4.- Revoca por la presente cualquier disposición testamentaria anterior.' Por ello, afirmando la parte demandante que ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial para el reparto y adjudicación de los bienes de la herencia pero que, sin embargo, hasta la fecha no ha sido posible, de modo que acude a la vía judicial para poder hacer valer sus derechos sucesorios y tener acceso a la inscripción registral de los bienes heredados, interesando que, en caso de existir oposición a la presente solicitud, se impongan las costas procesales causadas a la parte oponente.

En consecuencia, la parte actora terminó solicitando la división judicial de la herencia y que se practique inventario de los bienes que constituyen el caudal hereditario, convocando a los herederos a junta al objeto del nombramiento de contador partidor para que efectúe las operaciones divisorias y, en su caso, de perito para que proceda al avalúo de los bienes que constituyen el caudal relicto.

La sentencia de instancia entró a valorar los hechos controvertidos del modo siguiente: 'Entrant ara a valorar els fets controvertits del plet, respecte dels abrics i les joies controvertits, la Sra.

Andrea va sol.licitar al seu escrit de 16 d'octubre de 2017 que s'inclogués al cabdal hereditari de la seva mare 45 joies i 2 abrics de pell, la descripció de les quals consta a dit escrit. El Sr. Carlos Miguel es negá a incloure aquests béns a l'inventari, excepte els elements descrits amb el número 4, 5 i 42 a l'escrit de 16 d'octubre la inclusió dels quals va ser expressament acceptada per escrit de 6 de novembre de 2017, perqué al.legava que els mateixos no existien ni havien estat mai propietat de la seva mare.

Fixada l'anterior controvérsia i negada l'existéncia dels abrics i les joies per part del Sr. Carlos Miguel , conforme a l'establert a l' art. 217 LEC, corresponia a la Sra. Andrea la cárrega d'acreditar que la seva mare era propietária de dits béns en el moment de la seva mort. En aquest cas no s'ha practicat cap prova per acreditar aquest fet. Per tant, per aplicació de l' art. 217 LEC aquesta pretensió de la Sra. Andrea ha de ser desestimada i s'ha acordar no incloure a l'inventari del cabdal hereditari de la Sra. Fermina els 2 abrics de pell i les 42 joies descrites per la Sra. Andrea al seu escrit de 16 d'octubre de 2017 i que no han estat acceptades pel Sr. Carlos Miguel .

En quant al saldo del compte corrent titularitat de la Sra. Fermina del Banco Santander amb número NUM000 , el Sr. Carlos Miguel entenia que s'havia d'incloure a l'inventari una quantia de 32'01 euros. Per la seva banda, la Sra. Andrea defensava que el saldo d'aquest compte a efectes de l'inventari s'havia de fixar en 190.032'01 euros.

L'objecte de la controvérsia suscitada entre les parts respecte d'aquest punt consistia en determinar si les tres transferéncies per import total de 190.000 euros que la Sra. Fermina va abans de morir havien de ser incloses al cabdal hereditari, per ser donacions col.lacionables fetes per la difunta a un dels seus dos hereus, el Sr. Carlos Miguel .

En aquest sentit, l' art. 1035 CC disposa que 'El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición'.

Per altra banda, l'art. 47 de la Compilació de Dret Civil Balear estableix que 'La legítima podrá ser atribuida por cualquier título y conferirá a los legitimarios el derecho a ejercitar las acciones de petición y división de herencia y a promover el juicio de testamentaría, a excepción del supuesto del pago de la legítima en metálico. Para fijar la legítima se deducirá del valor que tenían los bienes al fallecimiento del causante el importe de las deudas y cargas, sin incluir en ellas las impuestas en el testamento, así como los gastos de última enfermedad, entierro y funeral. Al valor líquido así determinado se añadirá el de las liberalidades computables, por el que tenían al ocurrir el fallecimiento, previa deducción de las mejoras útiles y de los gastos extraordinarios de conservación o reparación, costeados por el beneficiario y con agregación del importe de los deterioros causados por culpa del mismo que hubieran disminuido su valor'.

A continuació es valorará si pertoca la inclusió de cada una de les tres transferéncies controvertides a l'inventari del l'heréncia de la Sra. Fermina : 1-Transferéncia de 70.000 euros feta per la Sra. Fermina en favor del Sr. Carlos Miguel el dia 3 de gener de 2014: A l'acte de la vista oral el Sr. Carlos Miguel va aportar un contracte celebrat el dia 15 de gener de 2014 entre ell i la Sra. Fermina on es feia constar que el Sr. Carlos Miguel havia deixat en préstec a la seva mare la quantitat de 70.000 euros que aquesta necessitava per executar unes obres a una finca de la seva propietat. En aquest contracte es feia constar que la Sra. Fermina , una vegada pagades i realitzades les obres, havia retornat mitjançant transferéncia bancária al Sr. Carlos Miguel els 70.000 euros prestats, no quedant així cap quantitat pendent de pagament entre les parts. Aquest contracte va ser presentat davant l'Agéncia Tributária on va mentar l'impost sobre Transmissions Patrimonials i Actes Jurídics Documentats en concepte de cancel.lació de préstec. Tot i que la Sra. Andrea al.legà que l'anterior contracte era realment una donació simulada, el cert és que ni s'ha exercitat cap acció sol.licitant la nulditat del mateix ni tampoc s'ha aportat cap prova que permeti tenir acreditades les allegacions d'aquesta part al respecte. Per aquest motiu, en no constar la naturalesa de simulat de l'anterior contracte no queda més que considerar el seu contingut verídic. En conseqüéncia, no pertoca incloure al cabdal hereditari de la Sra. Fermina els 70.000 euros que aquesta va entregar al seu full conforme l'establert al contracte de 15 de gener de 2014, per derivar- se l'anterior moviment de capital al pagament d'un préstec que havia generat un crédit per import de 70.000 euros en favor del Sr. Carlos Miguel . Aquesta quantitat, conforme a les normes abans transcrites, no ha de ser objecte de col.lació.

2-Disposició de 45.000 euros feta per la Sra. Fermina feta el 9 de gener de 2014: Segons la informació bancària del compte corrent des d'on es va fer aquest moviment, aportada pel Banco Santander, aquesta quantitat de diners va ser enviada des del compte corrent número NUM000 al compte corrent número NUM002 , de Bankia. A la documentació bancária aportada a la causa consta que aquest darrer compte corrent té com a ùnica titular a la Sra. Fermina . Per tant, dit moviment no es va correspondre amb una donació feta per la causant de l'herencia en favor del seu hereu, el Sr. Carlos Miguel . En conseqüència, no pertoca incloure al cabdal hereditari de la Sra. Fermina aquesta quantitat conforme al sol.licitat per la Sra. Andrea .

3-Disposició de 75.000 euros feta per la Sra. Fermina feta el 14 de gener de 2014: Segons la informació bancària del compte corrent des d'on es va fer aquest moviment, aportada pel Banco Santander, aquesta quantitats de diners va ser enviada des del compte corrent número NUM000 al compte corrent número NUM003 , de la Banca March. A la documentació bancària aportada a la causa consta que aquest darrer compte corrent té com a única titular a la Sra. Fermina . Per tant, dit moviment no es va correspondre amb una donació feta per' la causant de l'herència en favor del seu hereu, el Sr. Carlos Miguel . En conseqüència, no pertoca incloure al cabdal hereditari de la Sra. Fermina aquesta quantitat conforme al sol.licitat per la Sra. Andrea .

Conforme s'ha exposat anteriorment, resulta que no pertoca la inclusió al cabdal hereditari de la Sra.

Fermina cap de les partides objecte de controvèrsia entre les parts, resultant així desestimades totes les pretensions de la Sra. Andrea .' Por todo ello, la resolución de instancia declaró que no se podían incluir en el inventaro del caudal hereditario de Dª Fermina los siguientes bienes: - Les 42 joies descrites per la Sra. Andrea al seu escrit de 16 d'octubre de 2017 (excepte els elements 4, 5 i 42 mencionats a dit escrit).

- Els 2 abrics de pell descrits per la Sra. Andrea al seu escrit de 16 d'octubre de 2017.

- El saldo de 190.032'01 euros del compte corrent titularitat de la Sra. Fermina del Banco Santander amb número NUM000 . A l'inventari de la Sra. Fermina s'ha d'incloure un saldo de 32'01 euros respecte d'aquest compte corrent.

Todo ello, declarando que el caudal hereditario de la Sra. Fermina se debía confeccionar conforme se expone en el fundamento jurídico primero de la sentencia; imponiendo las costas a Dª Andrea .

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en antecedente de hecho segundo de la presente resolución, al cual se opuso la adversa, tal y como también consta en los antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en primer término, por una exclusión del pago de las costas procesales de primera instancia. Apreciando la Sala que, ciertamente, la cuestión de orden público procesal que informa la imposición de costas del procedimiento civil, permitiendo incluso de oficio al juzgador analizar tal elemento procesal, aconsejaba en primera instancia eludir pronunciamiento alguno, y no ya por el hecho de que la sentencia establezca que en el inventario de la Sra. Fermina se tiene que incluir un saldo de 32,01.-€ respecto de la cuenta corriente litigiosa, sino porque, como consta en autos y se expone en la propia sentencia, fue en el acto de la vista oral cuando se aportó documentación relevante en orden a la resolución de la causa, a saber: ' A l'acte de la vista oral el Sr. Carlos Miguel va aportar un contracte celebrat el dia 15 de gener de 2014 entre ell i la Sra. Fermina on es feia constar que el Sr. Carlos Miguel havia deixat en préstec a la seva mare la quantitat de 70.000 euros que aquesta necessitava per executar unes obres a una finca de la seva propietat.'.

Contrato en el que se hacía constar que la Sra. Fermina , una vez pagadas y realizadas las obras, había devuelto, mediante transferencia bancaria al Sr. Carlos Miguel , los 70.000 euros por él prestados.

Y, si bien la sentencia de instancia consideró no acreditado que tal contrato fuera una donación simulada, como sostenía la Sra. Andrea , lo cierto es que, por un lado, la aportación tardía al procedimiento de prueba documental relevante -de la que no era éste el único exponente-, y las dudas de hecho y de derecho que subyacían respecto de la verdadera naturaleza de dicho negocio, en el que, desde luego, la parte actora no justificó el concreto destino de los pretendidos 70.000.-€ prestados a su madre, justificaban, en atención a la previsión del art. 394 de la Ley de enjuiciamiento civil, la no realización de pronunciamiento en costas en contra de Dª Andrea .

Nótese, en dicho sentido, que como afirma el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (REIP 680/2007), ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en relación con las costas y la apreciación de dudas de hecho o de derecho para su no imposición: 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, 1 LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.° 4306/2000).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.° 532/2005, 10 de febrero de 20101, RC n.° 1971/2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.' Por lo tanto, procede estimar la petición apelatoria relativa a dejar sin efecto el pronunciamiento en costas de primera instancia, acordando en su lugar no hacer pronunciamiento alguno en costas en dicha fase procesal.



TERCERO.- Seguidamente, con relación a la petición relativa a que el reconocimiento expreso realizado por el actor en el acto de vista, de haber dispuesto de la cantidad de 8.500,00.-€ de una de las cuentas de la causante, constituye un 'hecho nuevo' de los previstos en el artículo 286 L.E.C. que tiene vital importancia y trascendencia a los efectos de determinar y fijar el Inventario de bienes que conforman la herencia de la causante, por lo que entiende la apelante que, en modo alguno puede considerarse que tal pretensión, formulada en el acto de la vista, pueda tener el carácter de extemporánea, como se hace constar en la sentencia, frente a la que se mostró expresa oposición y protesta para poder hacer valer esta petición en segunda instancia. Por todo lo cual, la parte apelante solicita que se incluya, dentro del activo los bienes que conforman la herencia de Dª Fermina , la cantidad de los 8.500,00.-€ de los que dispuso para sí el actor de la cuenta de la que era titular la finada en la entidad CAIXABANK, número NUM001 .

Petición respecto de la que la parte actora-apelada afirma que la contraparte trata irregularmente de evitar la extemporaneidad de dicha petición y darle cierta cobertura jurídica ex art. 286 LEC, cuando se trata de una transferencia realizada a petición de la propia causante, no siendo un hecho que haya ocurrido con posterioridad a la preclusión de la fase de alegaciones, y yendo destinada a abonar los gastos de entierro, los últimos sueldos y finiquitos de personas contratadas para el cuidado de la testadora, los gastos de funeral, y para cubrir otros dispendios de difícil o imposible justificación derivados del fallecimiento de la madre de los hoy litigantes.

Considerando la Sala que, si bien es cierto que al ser interrogado el actor en el acto de la vista reconoció expresamente que, pocos días antes del fallecimiento de su madre, dispuso de la cantidad de 8.500,00.-€ del saldo de la cuenta de la que era titular la Sra. Fermina abierta en CAIXABANK, a petición de ésta, con el fin hacer frente a los previsibles gastos del entierro y funeral de la causante y de otros gastos que no concreta.

Cuando, por otro lado, no se discute que el pasivo de la herencia de la causante lo conformara la cantidad de 3.890,35.-€ como gastos de cementerio y, consecuentemente, existe una potencial contradicción en tales datos. Sin embargo, tal y como expone la resolución de instancia en otro de sus pasajes, concretamente en su antecedente tercero: ' Per altra banda, tampoc es va acceptar la inclusió de com a fets controvertits de controvèrsies sobre béns que no havien estat mencionats per cap de les parts abans de que s'acordés la resolució de la controvèrsia mitjançant vista, per ser dites peticions extemporànies.'.

En consecuencia, y por razones procesales, no cabe entrar en tal debate, bien entendido que un 'hecho nuevo' puede tener relevancia en orden a justificar un pronunciamiento solicitado temporáneamente en autos, pero no a la hora de justificar la introducción de un 'petitum' nuevo, no planteado en el momento procesal oportuno y, por lo tanto, pretendido de modo extemporáneo.

Todo ello sin perjuicio de los eventuales derechos que, en su caso, puedan corresponder a las partes en orden a dicha cuestión, habida cuenta de que, el de autos, es un procedimiento que no genera efectos de cosa juzgada en términos del artículo 787.5 de la LEC.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Andrea , representada por el procurador de los tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de primera instancia número 24 de Palma en fecha 24 de mayo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de división judicial de herencia, seguidos con el número 436/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en costas de primera instancia, ACORDANDO en su lugar no hacer pronunciamiento alguno en costas en dicha fase procesal.

2) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a los demás pronunciamientos.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.