Sentencia CIVIL Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 989/2016 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158174671
Recurso de apelación 989/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 646/2015
Parte recurrente/Solicitante: PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA, S.A.
Procurador/a: Nuria Suñe Peremiquel
Abogado/a:
Parte recurrida: ZARDOYA OTIS S.A.
Procurador/a: Paloma-Paula Garcia Martinez
Abogado/a: Eudald Lligoña Mitjans
SENTENCIA Nº 474/2018
Ilmos. Sres.
D. Antonio Góme Canal (Presidente)
D. Antonio José Martínez Cendán
D. Francisco González de Audicana Zorraquino (Ponente)
En Barcelona, a 14 de septiembre de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 646/15 seguidos por el Juzgado Primera Instancia número 31 de
Barcelona, a instancia de ZARDOYA OTIS S.A., contra PARQUE RESIDENCIAL VISTA HERMOSA S.A., los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de octubre de 2016, por el Sr/a. Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de ZARDOYA OTIS SA contra PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA SA Y CONDENAR A PARQUE RESIDENCIAL VISTAHERMOSA SA A ABONAR A ZARDOYA OTIS SA la cuantía de 7.067,24 euros más intereses legales desde la interpelación judicial y más costas .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por PARQUE RESIDENCIAL VISTA HERMOSA S.A., y dado el oportuno traslado a las demás partes, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco González de Audicana Zorraquino,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda, y entiende que PARQUE RESIDENCIAL VISTA HERMOSA S.A., resuelve unilateralmente el contrato de mantenimiento de dos ascensores y le condena a los daños y perjuicios acreditados mediante informe pericial.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación. El incumplimiento previo de la entidad actora por no avisar ni reparar los defectos constatados en la inspección de fecha 4 de marzo de 2015 y la cuantía a la que ha sido condenada, entendiendo que en todo caso, debe ser de aplicación la cláusula penal prevista el contrato.

En cuanto al primer motivo de apelación vuelve a argumentar la entidad demandada que los defectos constatados y acreditados son graves y que como tales justifican, al ser anteriores a la resolución, la no aplicación del contrato en relación a la cláusula penal o a la reclamación de los daños y perjuicios causados.

Es decir, la 'exceptio non rite adimpleti contractus', es decir, la existencia de un cumplimiento defectuoso de la prestación por parte de la entidad actora, con la suficiente entidad para llevar a concluir que la actuación encargada no resultó de utilidad, justificando de ese modo la resolución unilateral por parte de la demandada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , ( SAP dc Madrid de 7 de febrero de 2013 , de 29 de octubre de 2004 ; SAP de León de 21 de febrero de 2014 ).

Audiencia Provincial de Málaga, sec. 4ª, S 29 de septiembre de 2010, nº 494/2010, rec. 11/2010 , en virtud de la cual se expone que «... como ya indicó esta Sala en sentencia de 16 de diciembre de 2.003 , la doctrina relativa a la 'exceptio non rite adimpleti contractus 'o 'excepción de incumplimiento defectuoso' no es sino una concreta aplicación de aquella otra relativa a la existencia de un total incumplimiento, la llamada 'exceptio non adimpleti contractus'. Ambas excepciones no son sino consecuencia del carácter sinalagmático de las obligaciones recíprocas y que de modo general encuentra su fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil , así como en el artículo 1.100 del mismo Cuerpo legal , concretándose en otros varios preceptos para casos legalmente previstos, así los artículos 1.466 y 1.467, 1.500, 1.502, etc. El fundamento de tal postulado no es sino la regla de cumplimiento simultáneo y aquella de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligación puesta a su cargo mientras la otra no cumpla con la suya. Para que prospere esta excepción ha de concurrir tres requisitos: a) Una relación obligatoria sinalagmática; b) La falta del actor al cumplimiento de sus obligación; c) La inexistencia de contradicción de la buena fe en la alegación de la excepción por el demandado. En relación con este último apartado, existiría mala fe si fuera el propio sujeto que lo invoca quien hubiera provocado el incumplimiento...» Los defectos constatados en el acta de inspección son dos. Uno referido a uno de los ascensores, el relativo a la inexistencia o mal funcionamiento del dispositivo eléctrico de control del cable limitador. Se trata de un dispositivo adicional que sirve para detectar el correcto funcionamiento del dispositivo manual, siendo este último independiente. Dicho dispositivo era revisado con carácter trimestral y al tratarse de un defecto que admite subsanación en el plazo de seis meses, conforme a la propia acta, no se corresponde con un incumplimiento contractual que conlleve la resolución justificada del contrato. Y, en relación al otro defecto constatado, la falta de comunicación bidireccional con el exterior, esté en relación a ambos ascensores, bien pudiera ser por circunstancias ajenas a la propia entidad actora, ya sea porque fuera manipulada la línea de comunicación por la nueva empresa que ya se había hecho cargo del mantenimiento de los ascensores, conforme a la declaración del señor Nicanor y señor Onesimo , -minutos respectivamente 6.35 y 20.12- o ya sea como el propio inspector declara derivado de la propia línea del cliente, minuto 30.02, en todo caso, al igual que en el otro supuesto se le da un plazo de subsanación a la empresa de mantenimiento de seis meses por lo que tampoco se aprecia el carácter correlativo de gravedad utilizado en la propia acta de inspección.

En definitiva, las actas de inspección se realizan una vez resuelto el contrato unilateralmente con la entidad actora y la falta de gravedad no solamente se detecta del propio plazo de subsanación que como se concede por la inspección, sino y también, por la falta de constatación de aviso o de queja por la propia entidad demandada o cliente que en ningún momento pone en comunicación dichos defectos ni en ninguna de las visitas constante el contrato , documento número tres de la demanda, ni en el momento de resolver unilateralmente el contrato, documento número cuatro acompañado con el escrito de demanda.

En relación al segundo motivo de oposición, surge con carácter ex novo en el momento de la interposición del recurso de apelación. La demandada, ni en la contestación ni durante el juicio, cuestiona la cuantía referente a los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato, ni como sostiene ahora, que deba aplicarse la cláusula penal prevista en el contrato, es decir, se trata de un hecho nuevo no discutido que contraviene la jurisprudencia reflejada en nuestra sentencia nº 309/2012 de fecha 27 de junio de 2012 Ponente: Antonio Gómez Canal: 'Corresponde a este tribunal revisar si las decisiones adoptadas por la magistrada de instancia en relación a esta concreta cuestión objeto de apelación resulta conforme a Derecho pues el recurso de apelación en el Ordenamiento procesal civil español tiene un carácter estrictamente revisor ( art. 456.1 º y 465.5º LECivil ) lo que impide, según reiterada jurisprudencia, contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 'suscitar cuestiones diferentes -'nuevas'- de las que fueron objeto de la primera instancia. Cuando se habla de 'novum indicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ('tantum devolutum 'quantum' apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. El fundamento y alcance de esta prohibición lo aclara la Sentencia del Alto Tribunal de 30 de octubre de 2.008 con cita de las Sentencias de 18 de mayo de 2.006 y 30 de enero de 2.007 : 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.' Es por lo que no será objeto de pronunciamiento en segunda instancia, confirmando íntegramente la sentencia tanto por sus razonamientos como por la conclusión que conlleva.



TERCERO.- Las costas de esta alzada deben imponerse al apelante, al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por PARQUE RESIDENCIAL VISTA HERMOSA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2016, por el Juzgado Primera Instancia número 31 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de alzada procedimental al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial Legislación citada, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.