Sentencia CIVIL Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 655/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120168180115
Recurso de apelación 655/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 574/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jesús María
Procurador/a: Miguel Avila Jarrin
Abogado/a: RICARDO GUILLE DOMENECH
Parte recurrida: Guadalupe
Procurador/a: Lluis Ricart Ribalta
Abogado/a: JOSE RAMON CARRILLO YESTE
SENTENCIA Nº 474/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de junio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 574/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Miguel Avila Jarrin, en nombre y representación de Jesús María contra Sentencia de 01/03/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Lluis Ricart Ribalta, en nombre y representación de Guadalupe .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jesús María frente a D. Guadalupe debiendo mantener las medidas fijadas en sentencia de divorcio a la cual me remito, siendo que procede ampliar el régimen de visitas establecido entre padre e hijo, y consistir en fin de semanas alternos des del viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, correspondiéndole, además, las tardes intersemanales ya acordadas en sentencia de divorcio.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/04/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que se contiene en la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 1 de marzo de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 574/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Jesús María contra Doña Guadalupe , desestima la demanda formulada y acuerda mantener las medidas aprobadas en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, si bien amplía el régimen de visitas para que el padre demandante pueda relacionarse con su hijo menor de edad, y consistir en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, además de las tardes intersemanales ya acordadas en la sentencia de divorcio.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Jesús María , interpone recurso de apelación mediante el que reitera la adopción de un régimen de custodia compartida del hijo menor por parte de ambos progenitores.

La demandada Doña Guadalupe y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante, e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda del hijo común, Evelio (nacido el NUM000 de 2.007).

No resulta controvertido en las presentes actuaciones que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 20 de mayo de 2.006, naciendo de dicho matrimonio un hijo, Evelio , que en la actualidad cuenta con 10 años de edad. En fecha 14 de marzo de 2.014 recae sentencia en el procedimiento de divorcio tramitado entre los ahora litigantes, en la que se acuerda la disolución del matrimonio por divorcio, se atribuye a la madre la guarda del hijo común Evelio , siendo la potestad parental conjunta por ambos progenitores y se establece una pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio y a cargo de su padre. Finalmente, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre a quien corresponden los gastos derivados de la atribución del uso de la vivienda.

En fecha 6 de septiembre de 2.016, el padre demandante y ahora recurrente, interpone la demanda inicial de las presentes actuaciones, en la que solicita que se le atribuya la guarda del hijo menor de edad y de forma subsidiaria, que se establezca una custodia compartida por parte de ambos progenitores. La sentencia de fecha 1 de marzo de 2.017 , desestima la demanda formulada al considerar que no se han modificado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se atribuye a la madre la guarda del menor.

El recurso de apelación que se interpone por el padre demandante reitera la solicitud de una custodia compartida, lo que fundamenta de forma principal en lo que considera un hecho de nueva noticia, y es que el recurrente, tal y como había anunciado en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, había formalizado un contrato de arrendamiento de una vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 -3ª de DIRECCION000 , la que se encuentra cercana tanto de la vivienda constituye el domicilio de la madre y del menor como del colegio al que asiste éste.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Del examen de los requisitos que han quedado expuestos se desprende con toda claridad la necesidad de desestimar la pretensión que se ejercita por el actor ahora recurrente, por cuanto no se trata simplemente de eliminar lo que efectivamente resulta o puede resultar un inconveniente para el desarrollo de una custodia compartida, sino de establecer las bases sólidas en las que la custodia compartida del menor por parte de ambos progenitores pueda desarrollarse, lo que no parece ser entendido por el padre recurrente. Además de lo expuesto, debemos poner de manifiesto que el contrato de arrendamiento que se aporta por el recurrente es de fecha posterior al dictado de la sentencia recaída en la primera instancia, por lo que será el desarrollo de las relaciones entre los progenitores el que mostrará si concurren en un futuro las circunstancias adecuadas para que pueda establecerse una custodia compartida del hijo común menor de edad.

Es cierto que la Sala Civil del TSJC en Sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, ha venido declarando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De la misma forma las referidas resoluciones han venido poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esa Sala (SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril ), resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

Pues bien, alega el demandante que es deseo del hijo menor pasar a convivir con su padre, sin embargo, tal extremo, con independencia de su trascendencia dada la edad del menor, no consta en absoluto acreditado en las presentes actuaciones, ya que de la exploración realizada en la primera instancia no se desprende más que el deseo del menor de pasar más tiempo con el padre. Por otro lado, reconoce el propio demandante que las relaciones entre los progenitores no son buenas existiendo una falta absoluta de relación y comunicación que realmente dificultaría el desarrollo de una custodia compartida, a lo que no ayuda el incumplimiento por parte del progenitor no custodio de las obligaciones derivadas de su responsabilidad parental, habiendo dado lugar incluso a la iniciación de un proceso de ejecución para el cobro de las pensiones alimenticias del hijo menor.

Finalmente, ha de ponerse de manifiesto el desarrollo normalizado de la guarda del menor desarrollada por la madre, quien ha venido siendo la figura referente del mismo desde el momento de su nacimiento, lo que ha de llevar a desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y ello sin perjuicio de que pueda llegarse al establecimiento de una custodia compartida de normalizarse las relaciones de forma que la falta de comunicación no impida que pueda llevarse a cabo de mantenerse de igual forma los domicilios cercanos y reunirse en definitiva los requisitos necesarios para que la guarda compartida del menor pueda desarrollarse efectivamente en beneficio del hijo menor.



TERCERO.- Sobre la pretensión subsidiaria que se realiza por el recurrente: ampliación de los fines de semana que el menor se encuentra con su padre a la noche del domingo.

Procede estimar esta pretensión que se plantea como subsidiaria por el recurrente, por cuanto entendemos que ello beneficia los intereses del hijo menor, al encontrarse los domicilios de los progenitores cercanos entre sí y cercanos al centro escolar al que asiste el menor, con lo que además se satisface el deseo mostrado por el menor de pasar más tiempo en compañía de su padre, siendo además un paso más con la finalidad de que las partes puedan normalizar las relaciones necesarias que puedan favorecer los intereses del hijo común.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús María , contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 574/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Guadalupe , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativos al régimen de visitas de visitas del menor con su padre durante los fines de semana alternos, lo que comprenderán desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, manteniendo en los demás los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :