Sentencia CIVIL Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 907/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 907 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón
Juicio Ordinario número 133 de 2017
SENTENCIA NÚM. 474 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día once de julio de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª
Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
133 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Santander, S.A., representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. Rosa M.ª de la Salud Bermell Espeleta y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Sergio Sánchez
Gimeno, y como apelados, Don Jose Miguel y Doña Sabina , representado/a por el/a Procurador/a D/ª.
Mercedes Viñado Bonet y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ignacio Fernández Rull.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por DON Jose Miguel y DOÑA Sabina contra BANCO SANTANDER SA y CONDENO a la demandada a los siguientes pronunciamientos: Se resuelve el contrato de suscripción de Valores Santander y Participaciones Preferentes objeto de las presentes actuaciones suscritos entre las partes.

La demandada Banco Santander SA deberá restituir a los demandantes la cantidad invertida en la adquisición de los productos, más sus intereses desde la fecha en concreto de adquisición. A la cantidad obtenida deberá descontarse los rendimientos, dividendos o demás cantidades obtenidas por los demandantes, más sus intereses. Todo ello a determinar en ejecución de sentencia. Las acciones serán, en su caso, restituidas a Banco Santander.

Con imposición de costas procesales a Banco Santander.- '.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Santander, S.A. se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentenciadesestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 13 de noviembre de 2017 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de noviembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente y cuando correspondió se dictó Providencia que señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de diciembre de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución apelada.


PRIMERO.- Don Jose Miguel y Doña Sabina interpusieron contra Banco Santander SA demanda al final de la que pedían que se dictara sentencia que declare la resolución del contrato de suscripción de Valores Santander y de Participaciones Preferentes que las partes otorgaron, por incumplimiento de las obligaciones de lealtad, información, transparencia, diligencia y buena fe, condenando al banco demandada a la devolución de 105.000 €, más los intereses legales devengados hasta el pago; con carácter subsidiario pedían que se declarase la nulidad por anulabilidad de dichos contratos, con condena del demandado a la devolución de 105.000 €, más intereses legales; solicitaban que en cualquiera de ambos casos se condenara a Banco Santander SA al pago de las costas procesales.

Se opuso el banco demandado y la sentencia dictada en la instancia ha estimado la primera petición de la demanda y ha declarado la resolución del contrato de suscripción de Valores Santander y Participaciones Preferentes objeto del procedimiento y ha condenado a Banco Santander SA a abonar a los demandantes la cantidad invertida en la adquisición de los productos, más sus intereses desde la fecha de adquisición, minorada dicha cantidad en los rendimientos, dividendos o demás cantidades obtenidas por los demandantes, con intereses, a determinar dichas cantidades en ejecución de sentencia y con obligación de los demandantes a restituir al banco las acciones; ha condenado al demandado al pago de las costas procesales.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación el citado banco, que pide que en esta alzada se dicte otra sentencia que revoque la de primer grado y desestime la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en la instancia.

Los apelados se oponen al recurso y solicitan que este tribunal dicte Sentencia que confirme la de primera instancia y condene a la parte apelante al pago de las costas causadas en la alzada.



SEGUNDO.- A) Hechos. Son hechos acreditados y de interés los siguientes: a) El 25 de septiembre de 2007 Don Jose Miguel y Doña Sabina adquirieron tres títulos de los denominados Valores Santander por importe de 15.000 €, que pagaron a Banco Santander SA.

Folios 20 y 87.

b) El día 2 de octubre de 2009 compraron otros diez títulos de la misma clase, por importe nominal de 50.000 €, si bien pagaron los actores 37.787'38 €.

Folios 21, 22, 135; cargo en cuenta por cantidad inferior alnominal en folio 88 vuelto.

c) El 22 de junio de 2009 los citados Don Jose Miguel y Doña Sabina suscribieron mil seiscientas participaciones preferentes por importe de 40.000 €.

Folio 31.

d) Doña Sabina cumplimentó el 22 de junio de 2009 el test de conveniencia o cuestionario MIFID, con el resultado ' conocimientos y experiencia bajo'.

Folio 32 y 197.

d) El día 15 de diciembre de 2011 Don Jose Miguel y Doña Sabina firmaron la orden de venta de las participaciones preferentes antes adquiridas y la suscripción de acciones de Banco Santander, para su efectividad el 30 de diciembre de 2011.

Folio 201.

e) El día 1 de agosto de 2012 ambos demandantes firmaron la orden de conversión de los Valores Santander en acciones del banco demandado.

f) La demanda fue interpuesta el día 26 de enero de 2017 B) El recurso de apelación. Tras una prescindible exposición preliminar, aborda el banco demandado los motivos de su recurso.

En el primero aduce la improcedencia de la acción de resolución contractual, por cuanto el incumplimiento precontractual no puede dar lugar a una resolución del contrato. A continuación se refiere al que considera cumplimiento por parte del banco de las obligaciones tanto contractuales como previas al contrato, así como a la que considera improcedente acción para la indemnización de daños y perjuicios, de la que también dice que ha prescrito, en virtud de la aplicación del artículo 1968.2 del Código Civil.

En el motivo segundo expone el que a su criterio fue cumplimiento de los deberes de información por parte de Banco Santander en relación con los valores Santander y las participaciones preferentes, teniendo en cuenta el riesgo de los mismos y que no se trataba de productos complejos. Aduce en relación con este motivo que no existió asesoramiento.

El motivo tercero lo dedica a la exposición de la improcedencia de la acción subsidiaria de anulabilidad por vicio en el consentimiento que, en todo caso, estaría caducada al tiempo de interposición de la demanda.

C) La respuesta del tribunal de apelación. Al abordar el examen del recurso de apelación, nos referiremos en primer lugar a la viabilidad de la acción de resolución contractual basada en el cumplimiento por parte del banco demandado de los deberes de información previos a la perfección del contrato. Solo en el caso de que el tribunal comparta la opinión de la parte apelante procederá el examen de la virtualidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento que los actores ejercitan con carácter subsidiario y, en este ámbito, deberemos verificar con carácter preferente si debe considerarse caducada la misma para, si se concluye que no lo estaba cuando se interpuso la demanda, verificar si hubo déficit de información y se incumplió la disciplina legal al respecto y si, en caso de haberlo, tal incumplimiento dio lugar a error vicio del consentimiento en los clientes que demandan.

1. La resolución del contrato por incumplimiento previo a su perfección. Como con meridiana claridad exponen en su demanda, los actores pretenden con carácter prioritario que se declaren resueltos los contratos de adquisición de los denominados 'valores Santander' y las participaciones preferentes y aducen como motivo de ello el incumplimiento por parte del banco demandado de sus obligaciones legales de información.

No se cuestiona que sobre la entidad bancaria pesaba la obligación de cumplir la normativa sectorial que regula los deberes de información a la clientela, tanto la vigente, según las fechas de la contratación, antes de la vigencia de la Ley 47/2007 de modificación de la Ley del Mercado de Valores, como la resultante de esta modificación, del mismo modo que son de aplicación -también dependiendo de la fecha de la operación- el R.D. 629/1993 y el R. D. 217/2008.

La cuestión es si el incumplimiento de la disciplina legal sobre los deberes de información y control que la entidad bancaria debe cumplir antes de la perfección del contrato con el cliente pueden dar lugar a la resolución del contrato, siendo así que cuando aquellos se infringieron no existía todavía contrato.

La respuesta la ofrece la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo. La STS de julio de 2016 Roj: STS 3461/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3461 afirma que ' la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución'.

En la misma línea, la STS del Pleno de 13 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3247/2017) mantiene que el incumplimiento de los deberes de información que competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC. Dice esta sentencia: '[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, locierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

La misma doctrina se mantiene, con cita de la STS de 13 de septiembre de 2017, en la STS de 23 de marzo de 2018 Roj: STS 1110/2018- ECLI:ES:TS:2018:1110 y en la más reciente de 29 de noviembre de 2018 Roj:STS 3974/2018- ECLI:ES:TS:2018:3974.

Por lo tanto, tiene razón la recurrente cuando sostiene que no puede darse lugar a la resolución del contrato por el incumplimiento de deberes que pesan sobre el banco antes de la perfección del mismo.

Tampoco cabe entender en el presente caso que, aun no siendo posible la resolución del contrato, sí lo sería la indemnización de los perjuicios ocasionados por la infracción de obligaciones precontractuales. La razón de ello es que, como se desprende del contenido de la demanda, la petición de condena al pago no es por el concepto de reparación de perjuicio, sino con base en la obligación de restitución de prestaciones que a la nulidad anuda el art. 1303 del Código Civil.

2. La acción de nulidad por vicio del consentimiento. Hemos de pasar al examen de la virtualidad de la acción de nulidad que se ejercita con carácter subsidiario, con base en la alegada anulabilidad por la concurrencia de error vicio del consentimiento. Su ejercicio por la parte actora queda patente, tanto en el ' suplica' del escrito inicial, como en el cuerpo del mismo, en el que se denuncia la deficiente información proporcionada por la entidad bancaria.

Al abordar su examen partimos, sin perjuicio de lo que luego se dirá, si ha lugar, de que el incumplimiento por la entidad bancaria de los deberes de información a que legalmente está obligada, coninfracción de la normativa al respecto,puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo por todas, STS de 13 de julio de 2016, Roj: STS 3463/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3463.

La caducidad de la acción. Alegada por el banco la caducidad de la acción, que es por otra parte un obstáculo que, a diferencia de la prescripción, el tribunal puede apreciar sin necesidad de que sea alegada por alguna de las partes, debemos proceder a la verificación de si concurre con carácter prioritario, pues si la respuesta es afirmativa no será necesario que nos ocupemos de las demás cuestiones en discusión.

Dispone el art. 1300 CC que en los casos de error vicio del consentimiento la acción dura cuatro años desde la consumación del contrato, siendo este un plazo que se ha venido entendiendo de caducidad por lo que, a diferencia de la prescripción, no es susceptible de interrupción por alguno de los medios a que se refiere el art. 1973 CC, con la única excepción de la previsión contenida en el art. 4 de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Sabido es que, mientras la perfección del contrato tiene lugar en los contratos consensuales por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( arts. 1261, 1254, 1258 CC), la consumación se produce cuando las partes han llevado a cabo sus respectivas prestaciones.

Aclara la STS de 12 de enero de 2015 que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo, que tiene lugar ' cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionalesque generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' Añade que: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación con las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en elconsentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Aunque pudo inducir a confusión la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015, en la medida en que hubo quien dedujo de su texto que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad era aquél en que el cliente contratante pudo entender las implicaciones del producto adquirido, la reciente STS de 24 de enero de 2018 (núm. 89 de 2018) ha venido a clarificar la cuestión.

Esta STS, dictada por el Pleno, cita la anterior STS, también del Pleno, núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 y recuerda que la misma: ' i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En la misma línea, la STS de 24 de enero de 2018 dice: ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Por lo tanto, puede darse incluso el caso de que el término inicial del cómputo de la caducidad se fije en un momento posterior a la consumación, si antes no tuvo el cliente conocimiento del vicio del consentimiento que le afectó al contratar.

En el presente caso, entendemos que el cómputo de la caducidad de los citados cuatro años debe iniciarse en el día en los clientes firmaron las órdenes de conversión en acciones del Banco Santander de las participaciones preferentes y de los Valores Santander, lo que tuvo lugar en diciembre de 2011 y en agosto de 2012, como en el apartado de hechos acreditados se detalla.

La razón de ello es doble.

En primer lugar, porque en dichas fechas o, en todo caso, en la próxima posterior de efectividad de la orden y correspondiente conversión, debe entenderse consumado o agotado el respectivo contrato, precisamente por mor de la conversión, de la que no consta que fuera por verse los actores forzados por la depreciación de los títulos, ya que en su demanda afirman que tuvieron conocimiento al recibir en 2013 la información fiscal de 2012, lo que debió tener lugar después de ordenar la conversión.

En segundo término, porque es propio de la más elemental diligencia que al ordenar la conversión en acciones y recibir los clientes el valor correspondiente, conocieran el monto de este y, en consecuencia, pudieran desde ese momento reaccionar e interponer la reclamación basada en la nulidad por la concurrencia de error vicio del consentimiento.

La demanda se presentó el día 26 de enero de 2017. Por lo tanto, cuando desde las respectivas fechas de conversión en acciones de las repetidas participaciones preferentes y valores había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso en los términos indicados y, por lo tanto, la desestimación de la demanda, tanto por la inviabilidad de la acción de resolución contractual, como por la caducidad de la acción de nulidad basada en la concurrencia de error vicio del consentimiento.



TERCERO.- Los anteriores razonamientos dan lugar a la estimación del recurso y desestimación de la demanda, por lo que imponemos a la parte actora las costas de la instancia y no hacemos expresa imposición en cuanto a las de la apelación ( arts. 394 y 398 LEC) Debe procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap.

8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha once de julio de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 133 de 2017, REVOCAMOS la resolución apelada y, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Don Jose Miguel y Doña Sabina contra Banco Santander SA, absolvemos a este banco de las pretensiones dirigidas en su contra.

Imponemos a la parte actora las costas de la instancia y no hacemos expresa imposición en cuanto a las de la apelación.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.