Sentencia CIVIL Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 260/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 260/2018 - AUTOS Nº 728/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 474/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ
JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 260/2018 - los autos de Divorcio nº 728/2016 de Divorcio del Juzgado
de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Plácido contra Dª
Loreto , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha once de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Aguilar Ros, en nombre y representación de D. Plácido , contra Dña. Loreto , en situación legal de rebeldía, DECLARO LADISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

- La guardia y custodia de los hijos menores, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida porambos progenitores y estableciendo a favor del padre un régimen de visitas flexible dada la edad de los menores y del trabajo del padre; asimismo se fija un día intersemanal igualmente flexible.

Subsidiariamente y en caso de desacuerdo entre los progenitores el padre tendrá derecho a estar con sus hijos fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta el domingo a la misma hora y un día intersemanal, miércoles, desde las 15 horas a las 20 horas.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar a Dña. Loreto Loreto y a sus hijos menores.

- En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, D. Plácido abonará a Dña. Loreto , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (300 euros POR HIJO) (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los hijos se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Una vez firme la presente resolución, anótese en el Registro Civil correspondiente, en el que consta el matrimonio de las partes.

-Se fija una pensión compensatoria en favor de la señora Loreto de 150 euros durante el período de dos años a ingresar dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que ésta designe, actualizable conforme al IPC fijado por el Instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya.' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria que a su vez impugnó la sentencia recurrida; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ. Y decidido el asunto por este tribunal colegiado y estando imposibilitado el Presidente Iltmo. Sr. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO para firmar la presente resolución firmará por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON RUIZ JIMENEZ, haciéndose constar que el Presidente de este Tribunal votó pero no puedo firmar ( art. 204.2 LEC ).

Fundamentos

PRIMERO .- Que la demandada se alza contra la sentencia de divorcio, en lo concerniente al pronunciamiento sobre pensión compensatoria a su favor, por cuantía de 150 euros mensuales y por período de dos años. Considera dicha apelante insuficiente dicha cantidad, en atención a los ingresos del esposo, militar de profesión, y dada la falta de recursos de aquélla, por su dedicación a los cuidados y atenciones familiares durante el matrimonio. Por su parte, el actor impugna la sentencia exclusivamente en base a la excepción formal de falta de congruencia, al haberse resuelto sobre la pensión compensatoria sin siquiera haberse formulado contestación a la demanda, la cual se tuvo por presentada fuera de plazo, según decreto de 22 de marzo de 2017, y con invocación de la sentencia del T. Supremo de 10 de septiembre de 2012.

Así pues, procede por razón de sistemática entrar a conocer previamente de la cuestión formal planteada en la impugnación, dado que su eventual estimación daría lugar a la improcedencia de la pensión reconocida. Debiendo manifestarse al respecto que, como se desprende de los respectivos posicionamientos de los escritos de impugnación de la sentencia y contestación, ambas partes interpretan de forma contradictoria la 'ratio decidendi' de la mencionada sentencia del Alto Tribunal, la cual atiende a la viabilidad del reconocimiento de tal pensión sin necesidad de plantear reconvención, bastando para ello, como aquí ocurre, con la mera oposición a su reconocimiento expresamente manifestada por el actor en su demanda. Respecto de lo cual, es cierto que la mencionada sentencia plantea ciertas dudas acerca de la aplicación de dicha doctrina en los casos de rebeldía o preclusión del trámite de contestación a la demanda. Pues, si en un primer pasaje, la Sala considera: 'que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor' ; seguidamente, se dice: 'Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso' .

No obstante lo cual, esta Sala considera que la discusión planteada no tiene relevancia para lo que es materia de la presente alzada. Para lo cual, ponemos de manifiesto que la mencionada sentencia del Alto Tribunal resuelve, en sentido estimatorio, un recurso extraordinario por infracción procesal, para cuya prosperabilidad, conforme al art. 469.2 de la LEC , se exige la previa denuncia del defecto en la instancia; lo cual, a su vez, es concordante con la reiterada doctrina que, con apoyo en los art. 225.3 º y 227 de la LEC y 238.3º de la LOPJ , impide la nulidad de actuaciones en aquellos casos en que la parte que sufre la alegada indefensión hubiera dejado de acudir a los mecanismos procesales hábiles para su subsanación.

En este sentido, y como recoge la sentencia de la A. Provincial de La Coruña, Secc. 3ª, de 31 de julio de 2015 , 'en todo caso, no debe ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exige actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por la propia desidia, impericia, error técnico o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STC 115/2012 )' .

Atendido lo cual, tenemos que remitirnos a lo expresado por la parte actora al comienzo del acto de la vista, en donde, no solamente dejó de plantear excepción formal relativa a la improcedencia del tratamiento de la solicitud de la parte demanda relativa al reconocimiento de pensión compensatoria a su favor, sino que, al contrario, consideró de forma expresa, como único objeto de controversia, precisamente la procedencia o no de acordar pensión compensatoria. En clara admisión de dicha cuestión como materia de fondo a resolver en sentencia; para lo cual, acudió a dicha comparecencia provista de los medios documentales que consideró oportunos en defensa de su solicitud de denegación de pensión compensatoria deducida en la demanda. Y, en consecuencia, no cabe en modo alguno apreciar indefensión material alguna en el reconocimiento de la pensión compensatoria que es objeto de la impugnación de la parte apelada, dado que fue ésta, en uso del poder de disposición del objeto procesal que contempla el art. 19 de la LEC , quien expresamente planteó la cuestión en su demanda y, posteriormente, la trasladó al acto de la vista, reconociéndola expresamente como materia objeto del proceso y aportando, por último, los medios de prueba que consideró oportunos en su defensa al respecto.

Por todo lo cual, la impugnación se desestima.



SEGUNDO : Que, por lo que respecta al recurso de apelación, una vez más tenemos que referirnos al criterio seguido por esta misma Sala, en sentencias como la de 24 de marzo de 2006 , en la que, a modo de recopilación sobre la jurisprudencia en materia probatoria, se reconoce la libre valoración de la prueba, sujeta a las reglas de la sana crítica, como facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, quienes sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores ( STS 23-9-90 ). Pues no puede sustituirse la valoración del Juzgador de Instancia, por la valoración que realiza cada parte recurrente, ya que tal función corresponde a aquél y no a las partes ( STS 7-10-97 ); habida cuenta de la abundante doctrina y jurisprudencia elaborada sobre la prevalencia de la valoración de la prueba que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de su particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) '...con el predominio de la libre apreciación, que es facultad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio es también predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso' .

Dicho lo cual, en el presente caso la Sala considera plenamente adecuada la cuantía de la pensión reconocida en la sentencia de instancia, en atención a las circunstancias que concurren, habida cuenta de la cualificación profesional de la esposa, completada durante el matrimonio con la obtención de los créditos suficientes para la obtención del título de licenciada en derecho, añadido a la de graduado social que ya ostentaba antes del matrimonio, según sus declaraciones en el acto de la vista. Lo que, a juicio de la Sala, le sitúa en disposición de alcanzar, en el plazo concedido de dos años, un empleo con remuneración suficiente como para hacer desaparecer la situación de desequilibrio concurrente al tiempo de la ruptura matrimonial.

Por lo que el recurso se desestima.



TERCERO : Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante; y las de la impugnación a la impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Loreto , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos nº 728/2016, con desestimación, asimismo, de la impugnación deducida por D. Plácido , a través de su representación procesal, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante; y las de la impugnación a la impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 026218, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA