Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 376/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000376/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000977/2016

SENTENCIA Nº 474/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 977/2016, que se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes y defendida por el Letrado D. Antonio José Madrid Osete, y como parte apelada, D. Bienvenido y Dª. Maribel, representados por el Procurador D. Vicente Giménez Viudes y defendidos por el Letrado D. Antonio Morenilla Moreno.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, representada por la Procuradora Dña. Olga Sánchez Reyes, condenando a la parte actora al abono de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Segundo.-Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000', exponiendo por escrito y dentro del plazo legal la argumentación que le sirve de sustento, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Bienvenido y Dª. Maribel, emplazándoles por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 376/19, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 26 de septiembre de 2019 su deliberación, votación y fallo.

Quinto.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

La Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000'interpuso demanda solicitando la declaración de ilegalidad y restitución a su estado primitivo de las obras realizadas por el propietario de la vivienda Primero A como consecuencia de las cuales se ha apropiado indebidamente de una parte del pasillo comunitario, incorporándolo a su vivienda privativa y cerrándolo con una puerta, sin contar para ello con la autorización de la junta de propietarios.

Frente a la sentencia de primera instancia, que desestima esta pretensión con fundamento en la existencia de consentimiento tácito, la Comunidad plantea recurso de apelación solicitando la estimación íntegra de la demanda, pues la carga de la prueba de la antigüedad de la obra realizada corresponde a la parte demandada, tanto por tratase de un hecho obstativo o excepción, como por el principio de disponibilidad probatoria, sin que sea suficiente a tales efectos la mera manifestación de una persona durante una junta de propietarios, debiendo prevalecer los acuerdos adoptados y no impugnados en los que se requirió a los propietarios para la demolición de las obras que supusieran apropiación de un elemento común, lo que desvirtúa la existencia de consentimiento tácito para la ejecución de tales obras, las cuales supondrían la desafección de un elemento común.

D. Bienvenido y Dª. Maribel se oponen a dicho recurso dando por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida acerca de la antigüedad de la obra y el consentimiento tácito de la Comunidad, reiterando igualmente la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

Segundo.-Obras realizadas en elementos comunes.Consentimiento tácito de la comunidad de propietarios.

Como ponen de manifiesto las partes en sus respectivos escritos y la propia sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en diversas resoluciones.

Así, en un supuesto semejante en el que se alegó la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito respecto de las obras realizadas, dado el largo tiempo transcurrido hasta la interposición de la demanda, la STS. de 14 de septiembre de 2016 declara que ' el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes)'.Y continúa: 'los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )'.De todo lo cual concluye que'en el caso presente no cabe considerar que tal consentimiento se haya producido efectivamente'.

Y en sentido semejante, la STS de 13 de marzo de 2013:'El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva,con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC n.º 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC n.º 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009 y 29 de febrero de 2012, RC n.º 1163/2009 )'.

Como ha recordado esta Sala en otras resoluciones (nº 105/17, de 8 de marzo, y 460/18, de 15 de octubre, entre otras), ' concurre el consentimiento tácito de la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia ( SSTS 22 diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994 )'.

En definitiva, sin pretender desarrollar exhaustivamente la jurisprudencia existente sobre la materia, pues ha sido reproducida extensamente tanto por las partes como por el Juzgador 'a quo', es preciso dilucidar si la valoración probatoria llevada a cabo en primera instancia sobre esta cuestión incurre o no el vicio procesal que se le atribuye.

Y la respuesta ha de ser negativa, pues siendo cierto que la carga de la prueba de la antigüedad de la obra realizada incumbe a la parte demandada, tanto por tratarse de un hecho obstativo de la pretensión contraria, como por haberse invocado la excepción de prescripción de la acción ejercitada de contrario, lo cierto es que la carga procesal ha quedado cumplida mediante el acta de la junta de propietarios de fecha 14 de agosto de 2014 (documento 2-c de la demanda), en la que se deja constancia de que el Presidente de la Comunidad informa que se remitió un escrito al propietario del 1º A para comunicarle que debía restituir la obra realizada a su estado anterior y que, aunque al principio informó al abogado que la obra era reciente, sin embargo después supo que la obra tiene unos 18 años de antigüedad, ante lo cual el abogado le dijo que esta circunstancia podría complicar la demanda. Pese a este consejo jurídico, la junta de propietarios ratificó el acuerdo de la Junta de 16 de agosto de 2013 (documento 2-b de la demanda) de ejercitar acciones judiciales contra los propietarios que se hayan apropiado indebidamente de zonas comunes y no procedan a la reposición voluntaria de las obras a su estado original.

Esta última manifestación reviste entidad suficiente a los efectos pretendidos por la parte demandada por varios motivos.

En primer lugar, porque no es la mera manifestación de un comunero realizada en junta de propietarios, sino del propio Presidente cuando se está tratando precisamente el punto del orden del día relativo a 'actuaciones realizadas por las obras de desplazamiento de las puertas de las viviendas A y F existentes para ampliar las cocinas. Acuerdos sobre las acciones al respecto'.

En segundo lugar, porque ningún otro propietario presente formuló objeción alguna al respecto.

En tercer lugar, porque se aludió de manera expresa a la repercusión que dicha circunstancia fáctica podía tener en la reclamación judicial que se pretendía interponer contra los propietarios afectados y, con conocimiento de causa, se mantuvo la decisión referida.

Y en cuarto lugar, porque resulta coincidente con el contenido de esa y otras actas. Así, en la misma de 2014 varios asistentes comentan que las obras llevan varios años hechas, aunque sin autorización; en la de 2012, al analizar la petición de los propietarios de las viviendas A y F para desplazar las puertas de sus viviendas y ganar metros en sus cocinas, se deja constancia de que 'al parecer, algún propietario ya ha realizado estas obras sin permiso de la Comunidad' (documento 2-a de la demanda); y en la de 2013 se admite que estas obras están ya realizadas en la vivienda NUM000 (documento nº 2-b de la demanda).

De esta manera, se comparte la conclusión alcanzada por el Juzgador 'a quo' acerca de que, si bien esa manifestación del Presidente no hace prueba plena del contenido del acta, como no la tendría incluso si se hubiera incluido en un documento notarial, sí desplaza a la Comunidad de Propietarios la carga de probar que no se correspondía con la realidad

En este sentido, expone: 'Aplicando la teoría de los actos propios, existe un reconocimiento por parte de quien ostenta la representación legal de la parte actora de que la obra fue realizada 18 años antes de 2014, reconocimiento que le debió ser notificado a la parte demandada, generando en esta la apariencia de que la parte actora reconocía la antigüedad de la referida construcción, así como las consecuencias que de ello derivaban.

(...)

El reconocimiento que se produce en el acta de agosto de 2014, unido a la falta de prueba por la actora referente al periodo que la obra llevaba realizada, puesto que, si bien la demandada no aporta prueba al respecto, una vez alegada la existencia de un consentimiento tácito y las manifestaciones sobre el acta, la parte actora debería haber desplegado una mayor actividad probatoria. No se trata de trasladar a la parte actora la carga de acreditar la prueba de la antigüedad de la vivienda, máxime cuando la demandada reconoce que ha alterado un elemento común, sino de que, una vez que la demandada acredita que existe un reconocimiento por el Presidente de la comunidad de la antigüedad de la obra, acreditar de algún modo que dicho reconocimiento no se basa en la realidad de los hechos, o bien que, a pesar del tiempo trascurrido, por la Comunidad se llevaron a cabo actuaciones con la finalidad de informar a los demandados de la disconformidad con la actuación realizada'.

Y partiendo de que la antigüedad de la obra realizada por los demandados se remonta a 18 años antes de la Junta de 14 de agosto de 2014, esto es, a 1996, lo que es posible a la vista de la nota simple registral aportada como documento nº 1 de la demanda, de la que resulta que los demandados adquirieron su vivienda en escritura pública de 26 de marzo de 1991, las demás objeciones opuestas por la Comunidad apelante para desvirtuar la existencia de un consentimiento tácitono pueden encontrar acogida favorable en esta resolución, aunque ciertamente la excepción de prescripción habría sido desestimada.

En este sentido, indicamos en la sentencia de esta Sala nº 105/17, de 8 de marzo, que ' el plazo de prescripción aplicable no es el de cinco años (antes quince) del art. 1964 Ccivil previsto para las acciones personales, sino el de prescripción de las acciones reales de 20 años de los arts. 1959 y 1963 Ccivil en la medida que va encaminada a la recuperación de elementos comunes apropiados por el apelado. Así la STS de 14 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4048/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4048 ) señala que arts. 1959 y 1963 del Código Civil >'.

Ya con anterioridad la STS de 11 de noviembre 2002 había fijado en 30 años el plazo de prescripción para estas acciones dirigidas a obtener el reintegro del espacio ocupado, titularidad de la Comunidad, dado su carácter real y la aplicación de los arts. 1959 y 1963 Código Civil.

Sin embargo, como hemos adelantado, esta Sala ha reconocido la existencia de consentimiento tácito por el transcurso sin objeción alguna de un periodo prolongado de tiempo, cuya duración es indeterminada y ' dependerá de si la cuestión se trató en distintas juntas, de si hubo comunicaciones de la comunidad al comunero, de si hubo requerimiento previo, o si solo se dejó pasar el tiempo sin actividad alguna en orden a poner de manifiesto al comunero lo indebido de la obra realizada y su falta de amparo conforme al art. 7 o correspondiente de la Ley de Propiedad Horizontal '( sentencia nº 105/2017, de 8 de marzo).

En este supuesto, no se han aportado por la Comunidad las actas de juntas anteriores al 17 de agosto de 2012, de lo que hay que deducir que con anterioridad nunca se trató este tema, ni se ha aportado requerimiento alguno a los demandados anterior al acompañado como documento nº 4 de la demanda, remitido en fecha 1 de junio de 2015, por lo que, tratándose de una obra que se localiza en un pasillo del edificio, la misma era perfectamente visible para todos los propietarios, como lo justifican las fotografías incorporadas en el hecho segundo de la demanda, de forma que la Comunidad ha incurrido, hasta las mencionadas Juntas de 2013 y 2014 (en la de 2012 no se adoptó acuerdo alguno) en una actitud de total inactividad, omitiendo la adopción de cualquier acuerdo tendente a la demolición de tales obras y su reposición a su estado primitivo, o al menos requiriendo al propietario en este sentido.

Por todo ello, se considera de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada al efecto.

Así, en la sentencia de esta Sala nº 28/15., de 2 de febrero, declaramos: 'En este sentido, debe traerse a colación la STS de 5 de octubre de 2007 , al indicar que Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 , según la cual: La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años(en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción algunade la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe>.

La STS de 16 de julio de 2009: < En el caso de autos, se aceptó desde su inicio el cerramiento del patio ejecutado por el demandado, sin que durante un largo período de tiempose hubiera verificado impugnación alguna, lo que permite considerar la existencia de un consentimiento tácito y, por ende, conduce a la estimación del recurso de casación>.

En igual sentido, la STS. de 23 de febrero de 2009('...del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante unlargo período de tiempose hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad'),la STS. de 5 de noviembre de 2008('1º... los demandados procedieron a cerrar parte de la terraza, propiedad de la Comunidad pero de uso exclusivo de aquéllos,entre siete y trece años antesde la presentación de la demanda; 2º, estas obras eran conocidas por todos los copropietarios, pues, incluso, se pueden observar desde la vía pública; ... y 4º, la Comunidad hasta el año 2000 (acta de 13 de junio) no ha tomado conocimiento 'oficial' de las obras efectuadas por los demandados), y la STS. de 23 de julio de 2004('... existió un consentimiento tácito por parte de éstos sobre su resultado, que permite la conclusión de que las mismas fueron acordes con el permiso concedido, pues, sin duda, se ha efectuado una reclamación extemporánea en base a su extralimitación, cuando, como precisa la sentencia recurrida, fueron ejecutadas a la vista de los comuneros, sin que conste que se formularan objeciones por los mismos durantemás de diez años, y, únicamente al iniciarse otras nuevas, se trató de cuestionar todas en su conjunto').

Tampoco afecta al contenido de la presente resolución la posibilidad de que se produzca la desafección de un elemento común pasando a ser privativo.

Esta desafección, según tiene declarado el Tribunal Supremo, es posible en dos casos: ab initio, en el propio título constitutivo de la propiedad horizontal, 'dando lugar a lo que en realidad y en sentido técnico puede calificarse de 'reserva de titularidad', y a posteriori, en virtud de acuerdo unánime después de constituido dicho régimen' ( STS de 22 de diciembre de 1994).

Sin embargo, el objeto de este procedimiento no guarda relación alguna con esta materia, sino que se ejercita una acción tendente a la declaración de ilegalidad de las obras realizadas por vulneración de la normativa sobre propiedad horizontal ( arts. 3 y 7 LPH), sin que, por ello, la decisión adoptada implique en modo alguno un pronunciamiento relativo al derecho de propiedad sobre el espacio de pasillo comunitario litigioso.

Así, la citada STS. 171/2013, de 6 de marzo, señala: ' En aplicación de este conjunto normativo y jurisprudencial se ha de rechazar la infracción denunciada, pues se invoca una doctrina atinente a una materia que resulta por completo ajena a la controversia y, por ende, a la razón decisoria de la sentencia recurrida, la cual ha resuelto sobre las únicas pretensiones que fueron objeto del proceso (entre las que no se encontraba la pretensión reivindicatoria del dominio sobre el elemento común usado privativamente por el recurrente) con pleno respeto a la causa de pedir y a los términos en que quedó planteada la controversia entre las partes.

Contrariamente a lo que se sostiene, la acción ejercitada en la demanda no fue la reivindicatoria que contempla el segundo párrafo del artículo 348 CC ('el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla') sino la acción que deriva de lo preceptuado con carácter general en el artículo 397 CC y con carácter especial del régimen establecido en los 7, 9 y 12 LPH (que regulan el deber que pesa sobre todos los comuneros de respetar los elementos comunes, con uso adecuado de los mismos que no comporte su alteración)al objeto de impedir el aprovechamiento privativo de un elemento común por parte de un comunero, sin consentimiento unánime de los demás, y de lograr la reposición de ese elemento a la situación originaria.

Así resulta de los términos en que está redactado el suplico de la demanda, que, como se ha dicho, es el parámetro comparativo a efectos de congruencia, y también de la propia fundamentación jurídica contenida en el cuerpo de aquella, donde en ningún momento se alude a la acción reivindicatoria ni se cita el artículo 348 CC . Además, en lógica correspondencia, y por tratarse de una acción a la que la ley predetermina un cauce procesal en atención a la materia, se consideró procedente el juicio ordinario en atención a esta ( artículo 249.1.8º LEC ) y no por razón de la cuantía litigiosa (como habría ocurrido si la acción planteada hubiera sido la reivindicatoria). Finalmente, del escrito de contestación resulta igualmente que el hoy recurrente no se defendió de esa supuesta acción reivindicatoria sino de la pretensión de que se le condenase a cesar en el uso que hacía de un elemento que no consideraba común'.

Por su parte, esta Sala, como hemos adelantado, se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa en diferentes resoluciones, algunas de las cuales han sido citadas con antelación.

Así, en el supuesto contemplado en la sentencia nº 460/18, de 15 de octubre, la obra discutida y ejecutada en el ático consistió en ' la construcción un cerramiento integral de la cubierta en todo el solarium e igualmente en la terraza descubierta situada en su fachada de uso exclusivo con la colocación de un separador y/o artilugio de separación de su lado izquierdo conforme se mira desde la fachada, sujeto por unos tirantes anclados a elementos comunes del edificio'.

Y acuerda dicha resolución, tras citar numerosas sentencias del Alto Tribunal: 'En este caso, de la prueba practicada, resulta que desde que la demandada ejecutó las obras en la cubierta o solarium de su vivienda, hasta que por primera es requerida para su reposición al estado anterior, transcurren más de 10 años, existiendo además otras viviendas con obras similares, como se desprende de las fotografías obrantes en autos, sin olvidar que, a pesar de ello, no consta que la comunidad de propietarios haya requerido a otros comuneros en los mismos términos que a la demandada y que se trata de obras perfectamente visibles desde el exterior, por lo que a juicio de la Sala, nos encontramos ante un supuesto de aplicación a la comunidad de propietarios demandante de la doctrina antes expuesta sobre el consentimiento tácito a las obras discutidas, por haberse ejecutado a la vista y paciencia de la comunidad de propietarios, permaneciendo durante tantos años sin reproche alguno, tal como así también lo entendió el tribunal de instancia'.

En la sentencia nº 339/18, de 9 de julio (canalización de gas natural para suministro de su vivienda que procedente de la edificación colindante atraviesa parte de la azotea transitable comunitaria, descendiendo desde esta por la fachada comunitaria hasta introducirse en su vivienda) se desestima la demanda instada para la demolición de las obras, exponiendo: 'En este caso, de la prueba practicada, resulta que la obra en discusión prácticamente no es más que una modernización efectuada el año 2011, de las canalizaciones ya existentes de una instalación que proviene del año 1994, con unos17 años de antigüedad, que siguen discurriendo por los elementos comunes, con la misma finalidad inicial de proveer de gas a la vivienda. Además, se pasa de un entramado de botellas de gas con canalizaciones desde la azotea a una instalación mucho más simple de gas natural. Servicio de suministro que no consta demostrado que adolezca de ningún peligro o molestia para la comunidad, contando con todos los permisos técnicos'.

La sentencia nº 176/18, de 18 de abril (obras consistentes en modificar la configuración de la primera planta mediante la extensión y ampliación de la galería de su vivienda al colocar un nuevo vuelo que ocupa el patio de luces del inmueble con cerramiento en su parte superior, así como el cerramiento en la vivienda bajo de todo el patio de luces), declara: ' Por tanto, se trata de obras conocidas y consentidas por la comunidad de propietarios, incluidos los propietarios del 4º izquierda, durante muchos años, al menos, desde el año 2003, y aunque hubo alguna actuación en vía administrativa en el año 2006, fue archivada también por decisión de la comunidad. Además, no consta que el demandante efectuase ninguna objeción a las obras antes del burofax remitido en abril de 2011, lo que igualmente refuerza la convicción de que eran conocidas y consentidas por el mismo.

Puede comprobarse también que en el acta de 27 de noviembre de 2013, a pesar de la petición de los titulares del 4º izquierda, la comunidad de propietarios vuelve a demostrar su conformidad con las obras ejecutadas'.

En la sentencia nº 28/15, de 2 de febrero, en un supuesto en que la obra discutida supuso el levantamiento de una nueva planta sobre la cubierta de la vivienda, se rechaza la existencia de consentimiento tácito afirmando que ' de las declaraciones testificales en relación con las citadas resoluciones, que tienen valor probatorio en este proceso, se desprende que al menos tres copropietarios ejecutaron obras similares a la que aquí nos ocupa, entre ellos la aquí demandada. Uno fue demandado en el año 2004, siendo condenado a la demolición, otro voluntariamente aceptó el requerimiento de la comunidad de propietarios, y la tercera aquí demandada lo desoyó.

De todo ello, lo que se pone claramente en evidencia, a juicio de la Sala, es que ya desde el año 1998, la comunidad de propietarios, así como ha aceptado otras obras de modificación más o menos relevantes, desde el principio ha manifestado su discrepancia con las obras análogas a la ejecutadapor la aquí demandada. Lo que no es nada extraño dado el más que notable impacto estético que producen en la fachada. De hecho, han existido juntas como la del año 1998 y la del 2004, que claramente ponen de manifiesto este sentir contrario a dichas concretas obras por parte de la comunidad de propietarios demandante. Esta situación, por la especial relevancia de la materia afectada, no podía ser desconocida por la aquí demandada, copropietaria de la comunidad desde el año 1990.

En esta tesitura, no podemos aceptar que existiese en la comunidad de propietarios un ánimo de consentimiento tácito de este específico tipo de obras, sino todo lo contrario. De modo que la demandada, que evidentemente no podía desconocer esa voluntad contraria de la comunidad por su condición de copropietaria integrada en la misma, no podía estar en la convicción de que su ilegal obra iba a ser tolerada, cuando otras análogas no lo estaban siendo.

Luego no cabe en este caso apreciar la doctrina del consentimiento tácito para justificar la permanencia de una obra que es a todas luces contraria a la Ley de Propiedad Horizontal'.

En la sentencia nº 374/15, de 15 de octubre se acepta la concurrencia de dicho consentimiento, declarando, en síntesis: ' Asiste la razón a los recurrentes, la cesión que hace la Comunidad solo puede ser la cesión de uso privativo, otra cesión no tendría sentido pues la de uso común la tienen en cuanto propietarios y dejar a salvo la propiedad de la Comunidad para cuantas obras sean necesarias para reparaciones o mejoras, resulta una mención innecesaria. En cuanto a la propiedad porque no se cuestiona y en cuanto al paso para obras porque es una facultad legal de la Comunidad respecto de los espacios comunitarios, arts. 7 y 8 LPH .

La Junta cedió el uso pero privativo, corrobora esta tesis el que se constate que los propietarios de los bajos abrieron puertas a la calle, lo que aunque fue hecho por su cuenta es aprobado por la Junta . Abona la tesis el hecho, fuera de la normalidad, de que los propietarios de los bajos corriesen con el gasto no solamente del cerramiento, sino del enlosado y saneamiento de la calle lo que correspondería a la Comunidad, sin que hayan reclamado nada por estos gastos.

En definitiva, quedando a salvo, como no puede ser menos, la propiedad de la comunidad sobre el pasillo o calle privada como le llama la actora, el uso que se cede fue el privativo'.

En base a estos razonamientos, revoca la parcialmente la sentencia de instancia, declarando la cesión del uso privativo de los pasillos comunes cerrados por los titulares de los bajos, dejando a salvo el paso por necesidades de garaje, y permitiendo la apertura de sendas puertas al pasillo por dichos propietarios.

Y la sentencia nº 105/17, de 8 de marzo, también lo reconoce al exponer: ' Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, apreciamos que el juez a quo para concluir la existencia del consentimiento tácito aduce las siguientes razones: hace catorce o quince años, como sostiene el propio demandante.

b) Durante ese tiempo no se ha realizado ningún acto obstativo o de reclamaciónfrente a la situación y realización de las obras por la entonces propietaria, que a la postre era la progenitora del hoy demandante, que no pueden alegar un desconocimiento de la realidad de las obras durante tanto tiempo.

c) El hoy demandante adquirió la copropiedad de la vivienda por vía mortis causa en fecha 13-6-2007 (doc. 2 de la demanda), y desde entonces no consta ninguna reclamación personal dirigida al demandado, más que una reclamación administrativa en 2011, cuatro años después de la adquisición de la propiedad>

A esto hemos de añadir que el edificio en cuestión tan sólo consta de dos propietarios: el actor que es propietario de la planta primera, y el demandado que es propietario de la planta segunda; la comunidad de propietarios no está formalmente constituida en régimen de propiedad horizontal, ni dispone de presidente ni secretario ni se convocan anualmente las juntas de propietarios. El actor en su demanda alega que, desde que se realizó la obra, su madre y él manifestaron verbalmente la oposición a la misma a los diversos propietarios de la vivienda en cuestión, pero no ha aportado ninguna prueba para acreditar dicho extremo. Siendo así, hemos de concluirque durante once años no consta que ni la madre ni el actor hayan manifestado ninguna oposición a la obra efectuadapese a ser evidente y patente su existencia. Así, pues, dado el tipo de comunidad de propietarios con sólo dos propietarios, las relaciones preexistentes entre las partes y sus causantes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio, donde no consta ninguna oposición a las obras durante un largo período de tiempo como son once años, podemos concluir que en este caso el silencio durante tan largo tiempo es susceptible de ser interpretado como asentimiento a la obra realizada y no procede estimar el recurso de apelación interpuesto'.

Por último, la STS. de 6 de marzo de 2013, en un supuesto en que se solicitaba el cese del uso privativo de elementos comunes (zona de tránsito y fachada) vinculado a la instalación de una terraza, con cerramiento y cubierta de aluminio y cristal (toldos y pérgola), sin el preceptivo consentimiento unánime de la Junta, y la condena de los demandados a reponer a su costa tales elementos a su estado originario, resuelve el recurso de casación interpuesto por interés casacional, por contravenir la jurisprudencia del Tribunal Supremo para entender la existencia de un consentimiento tácito en el ámbito de la Propiedad Horizontal para la alteración de la configuración exterior del edificio.

En su fundamento de derecho quinto expone: 'Este motivo plantea la controversia que constituye núcleo esencial del presente recurso de casación, referente a la suficiencia del consentimiento tácito para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes, y, en el caso enjuiciado, a la posibilidad de deducir dicho consentimiento tácito de la falta de acción de la comunidad demandante durante largo tiempo, es decir, de la aquiescencia o tolerancia respecto de la situación de hecho creada y mantenida. Aduce el recurrente al respecto que las obras litigiosas se ejecutaron en 1975, y que la comunidad dejó transcurrir más de 20 años hasta el primer requerimientoen Junta (efectuado en 1997) y más de 30 hasta la presentación de la demanda, constando en la documental obrante la reclamación de una contraprestación dineraria por el uso privativo del espacio común que solo se explica de mediar la aprobación o el consentimiento comunitario.

El motivo debe ser desestimado'.

En el fundamento de derecho sexto explica los motivos de la desestimación en los términos siguientes:

'Uso de elementos comunes por un copropietario. Consentimiento tácito. Doctrina jurisprudencial.

B)La aplicación de esta doctrina relativa al consentimiento tácito no permite, como defiende el recurrente, estimar este motivo.

La AP considera probado que las obras realizadas por el recurrente y por su esposa incidieron en elementos comunes de la comunidad demandante tales como viales, zonas de tránsito y fachada, así como que se ejecutaron sin mediar el expreso consentimiento de aquella. Por lo que respecta al valor del consentimiento tácito, sin ignorar la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca como infringida (...) la AP concluye que las circunstancias concurrentes impiden atribuir a la conducta desplegada por la comunidad durante los años que precedieron a la presentación de la demanda el valor de una aprobación tácita de las obras toda vez queconstan acreditados varios requerimientos expresos efectuados en distintas juntas de propietarios celebradas al menos desde el año 1997, instando a los demandados a que cesaran la ocupación o al menos retribuyeran a la comunidad por el uso privativo. Esta conclusión es conforme con la doctrina referida pues el contenido de tales requerimientos es inconciliable con una voluntad inequívoca y contundente de renunciar a sus derechos sobre los elementos comunes afectados, y por tanto excluye una aceptación tácita y unánime de las obras y de la ocupación consiguiente por parte de los demás comuneros. La circunstancia de que se llegara a plantear y reclamar una compensación económica por dicho uso no puede tener otra significación que la de hacer patente la intención de la comunidad de ejercer sus derechos en cualquiera de las formas permitidas sobre los elementos de su propiedad'.

En definitiva, habiéndose realizado las obras litigiosas aproximadamente en el año 1996 y no habiendo manifestado objeción alguna la Comunidad de Propietarios hasta la Junta de agosto de 2013, ese prolongado lapso temporal (17 años) sin mostrar su disconformidad con la ocupación por el propietario de la vivienda Primero A de parte de un elemento común (pasillo comunitario), debe interpretarse como consentimiento tácito a su realización, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

Tercero.-Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000', contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela en el procedimiento de juicio ordinario nº 977/2016, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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