Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 193/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 474/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a nueve de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 193/2018, los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 741/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes, de una, como parte apelante Brigida, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN SANCHEZ CRUZ y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO RAMOS CANO y de otra, como parte apelada Carlos José, representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES FUENTES MULLOR y dirigido por el Letrado D. JOSE ANTONIO GALDEANO PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltre Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 10 de marzo de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Carmen Sánchez Cruz en nombre y representación de Dª. Brigida contra D. Carlos José, debo modificar y modifico las medidas definitivas adoptadas en Sentencia de 9 de noviembre de 2010 y convenio regulador de 8 de enero de 2010 en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido en este Juzgado balo en número 369/2010 en el sentido siguiente: se suspende durante cuatro semanas el régimen de visitas para el padre en la forma establecida previamente, realizándose el régimen de visitas durante este periodo de cuatro semanas a través del punto de encuentro familiar en los días que los profesionales del punto de encuentro familiar señalen para que el padre realice una adaptación y aprendizaje de las técnicas y pautas a seguir para con su hijo. Transcurrido dicho plazo, se reanudará el régimen de visitas actualmente vigente.

Que desestimando la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Dolores Fuentes Mullor, en nombre y representación de D. Carlos José contra Dª. Brigida, debo denegar y deniego la modificación de medidas solicitada.

En materia de costas tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional, no se hace especial imposición de costas procesales'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de la parte se refiere al pronunciamiento en materia de guarda y custodia del hijo, interesando a madre se mantenga el régimen de visitas del padre en el Punto de Encuentro Familiar por entender que la especial situación del menor, con dificultades en el aprendizaje y con un cierto retraso aconsejan dicha modificación, lo que obligaría al padre a adoptar unas conductas acordes con dicha situación por lo que estima más adecuado que se suspendan las visitas del padre en la forma que se estableció en sentencia, hasta que pueda asumir sus obligaciones como padre de un menor con dichas circunstancias. También se reitera su petición de modificación de pensión alimenticia, al estimar insuficiente la actual de más de 250 euros por la subida del IPC, habida cuenta los mayores gastos en educación del menor y mayor capacidad económica del padre.

La resolución recurrida ha estimado la pretensión de la madre de modificar el régimen de visitas durante un mes para que el padre se adapte a la circunstancias del menor y siga las pautas de los educadores, pero no impide que continúe luego el régimen ordinario de visitas. Además se mantiene la pensión alimenticia sin perjuicio de los mayores gastos extraordiarios.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos de señalar que, la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Conforme a dicha doctrina se estima ponderada la atribución de la guarda y custodia al padre en la forma expuesta, por las razones que se exponen en la sentencia, lo que permite teóricamente preparar al padre para que pueda atender al menor y sus específicas necesidades educativas, puesto que dejar en suspenso el régimen ordinario en favor de esta situación restricitiva sine die, a resultas de lo que diga el equipo del Punto de Encuentro Familiar, resulta incierto y siempre podrá modularse por dicho equipo en función de las circunstancias concurrentes, así como comunicarlas al Juzgado. Se mantiene por tanto la custodia en atención al interés del menor y a las circunstancias que analiza la sentencia, que la recurrente intenta sustituir por su criterio basado en un interés de que el hijo reciba una mayor atención del padre, que es de esperar una vez siga las pautas del equipo referido, puesto que se debe de actuar en su beneficio e interés, pero sin privar al menor de la necesaria relación con el padre, que incluso ha mostrado su disposición por escrito a que reciba el menor todas las clases de educación y a facilitar que haga sus tareas.

Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor, siempre que lo sea, debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', de modo que no rige del todo el principio dispositivo en estos casos al poder incluso acordarse la práctica de prueba de oficio. Pero en este caso ese interés del menor, expuesto por la madre, resulta contradictorio con las circunstancias del caso y la valoración llevada a acabo por el Juez de la primera instancia, que ha ponderado las circunstancias por lo que no podemos estimar el recurso.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia debemos de indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y, en orden a resolución, sobre dicha prestación ha de señalarse, como dice la STS de 1 marzo 2001, que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda'.'

En este caso los ingresos del padre son escasos y no permiten modificar la cuantía de la pensión, cuya reducción interesó la parte hoy apelada, pero la defensa de la esposa pretende a pesar de lo expuesto que la pensión del padre se aumente a 350 euros al mes, por tener más gastos de educación especial, además de tener otra hija de otra relación, motivos que no pueden ser acogidos cuando consta unos escasos ingresos del padre, entorno a los 650 euros, por lo que le queda muy poco para subsistir, si tenemos en cuenta además los gastos extraordinarios y que la pensión actual es de 263,50 euros. Por otra parte no puede incrementarse la pensión por el hecho de tener más cargas familiares uno de los progenitores, en este caso la madre, cuando se han tenido de forma voluntaria y menos obligar a un mayor pago al otro progenitor por dicho motivo. Además, algunos de estos gastos a que refiere la recurrente pueden ser incluidos en los gastos extraordinarios, como dice la resolución recurrida, en cuanto que exceden de los propios de una educación ordinaria y normal de un menor y no se tienen que mantener en el tiempo, sino que van evolucionando o cambiando con el tratamiento necesario para completar su formación y superar las dificultades de aprendizaje que requieren un tratamiento especial.

CUARTO.-No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 10 de marzo de 2017, por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 741/2015 de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se rectifica el error material consistente en que las entregas de la menor se hará en la sede de la Policía Local de DIRECCION001, fuera de los casos de entrega en el colegio

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondienteTASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.