Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 519/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00474/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000519 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Divorcio Contencioso nº 233/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo
de Apelación nº 519/19, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Bárbara , representada por la
Procuradora Doña Mercedes Márquez Cabal y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz de Luis García, y
como apelante y demandado DON Apolonio , representado por la Procuradora Doña María Encarnación Losa
Pérez-Curiel y bajo la dirección de la Letrado Doña Mónica Junquera de la Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de septiembre, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Bárbara frente a D. Apolonio por lo que debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ambos con los efectos legales inherentes y se condena a D. Apolonio al pago de una pensión de alimentos de 350 euros a favor de su hijo D. Bernardino , a ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe a tal efecto.

Tal cantidad se actualizará cada 1 de enero conforme a los incrementos sufridos por el Índice de Precios al Consumo o índice equivalente Todo ello sin expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Bárbara y por Don Apolonio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los antecedentes del caso: Doña Bárbara y Don Apolonio contrajeron matrimonio el 11-4-1987 y tienen dos hijos, Casimiro , nacido el NUM000 -1987, y Bernardino , nacido el NUM001 -1994.

Doña Bárbara nació el NUM002 -1960, tiene pues, en la actualidad, 59 años, es perceptora de una pensión no contributiva de 392 euros, con fecha de efecto de 1-6-2007, a percibir en 14 pagas (lo que supone, prorrateadas, una suma mensual por ese concepto de 457,33 euros) y de acuerdo con su hoja histórico laboral en el tiempo comprendido entre 1.960 y julio de 2.019 estuvo dada de alta en el régimen general un total de 10 años y 9 meses.

Don Apolonio , por su parte, ejerce como taxista constando esa como su profesión ya en el acta de matrimonio y actualmente continúa en activo tributando por el sistema de estimación objetiva.

El hijo común, Bernardino , padece hidradenitis supurativa muy grave desde al menos los 12 años habiendo precisado numerosas intervenciones quirúrgicas y seguido múltiples tratamientos con escasa respuesta que repercute en su calidad de vida calificada médicamente como 'muy mala con grave afectación para incluso desplazarse o permanecer sentado' (informe emitido por el Servicio de Dermatología del Hospital Vital Álvarez Buylla, folio 23) dicho varón, explorado en estos autos por el Instituto Médico Forense, es informado en el mismo sentido y asociado a la hidrosadenitis, un cuadro ansioso depresivo a tratamiento actualmente, con lo que, a pesar de que en la exploración, el Forense aprecia un buen estado general y que el explorado refiere que realiza una vida adecuada en relación a su edad, se deja dicho y advertido que se trata de una enfermedad cutánea crónica que caracteriza por la inflamación de zonas localizadas que suelen incluir lesiones muy incómodas y dolorosas hasta el punto de ser considerada en la ciencia médica como la enfermedad dermatológica con mayor impacto en la calidad de vida de los pacientes por lo que el informe concluye que supone una importante merma en la calidad de vida tanto en el ámbito académico como social (folio 146) y en ese sentido se advierte en la demanda que hubo del dejar los cursos de Historia del Arte y que en la actualidad cursa un módulo de informática.

Los cónyuges, al decir de Don Apolonio , viven separados de hecho desde el año 2.017 permaneciendo Doña Bárbara en el que fuera el domicilio conyugal (propiedad de su madre) en compañía de Bernardino .

Así las cosas, Doña Bárbara instó demanda de divorcio y solicitó el establecimiento de una pensión de alimentos de 350 euros a favor de su hijo Bernardino y de otra compensatoria en su beneficio de 150 euros.

Don Apolonio contestó consintiendo en el divorcio pero rechazando el establecimiento de su cargo de una y otra pensión; respecto de los alimentos invocó en su beneficio el principio de proporcionalidad ( art. 146 CC) y que su hijo tiene la edad de 25 años y 'que no trabaja porque no quiere' FD II; en cuanto a la pensión compensatoria, que la ruptura de la convivencia no produce a la adversa desequilibrio alguno además de que percibe otros ingresos no declarados ni fiscalizados mientras que la parte soporta un gasto mensual por su actividad de taxista de 1.200 euros restándole como beneficio neto tan sólo unos 600 euros mensuales.

El Tribunal de la instancia declaró el divorcio y estableció una pensión de alimentos de 350 euros pero denegó a Doña Bárbara la pensión compensatoria solicitada porque el matrimonio no le supuso pérdida de oportunidades laborales o posibilidad de mejorar su situación.

No se conforma una y otra parte; Don Apolonio rechaza la medida alimentaria trayendo en su apoyo que en el auto de medidas provisionales el Tribunal dispuso de su cargo la suma de 200 euros para atender las cargas del matrimonio tomando en consideración que no estaba acreditado que la enfermedad que el hijo común padece le impidiese ejercer profesión u oficio y en ese planteamiento insiste la parte negando 'con rotundidad' que su enfermedad 'le impida trabajar o estudiar' de forma que su establecimiento no haría sino fomentar su dependencia y desidia y tacha de desproporcionada la cuantía dadas las necesidades del alimentista y sus ingresos como alimentante por lo que concluye interesando su supresión o sino su fijación en 150 euros y por dos años.

Por su parte, Doña Bárbara recurre la denegación de la pensión compensatoria sosteniendo que se dan los presupuestos del art. 97 del CC para su concesión lo que de adverso se niega.

Se estima el recurso de Doña Bárbara y se desestima el promovido por Don Apolonio .



SEGUNDO.- Sorprende muy negativamente a este Tribunal que, después de descrito el padecimiento de su hijo Bernardino y su efecto invalidante, se llegue a decir por el progenitor varón que su hijo no trabaja porque no quiere (en su contestación) o que no está impedido para trabajar o estudiar cuando los informes médicos referidos hablan de grave afectación y de 'muy mala calidad de vida' (informe al folio 23) que repercute tanto en su vida social como académica y data, nada menos, que desde que tenía 12 años mereciendo, dada la gravedad de su caso, la consideración de candidato a ensayos clínicos (folio 24) y actualmente intervenido por el Hospital de León con técnica avanzada de terapia fotodinámica.

Basta con eso para rechazar firmemente el argumento del recurrente de que su situación de necesidad deriva de su propia desidia.

Por otro lado, en cuanto a la proporcionalidad de la cuantía, el demandado relaciona de forma pormenorizada sus gastos periódicos habituales y aporta documentación al respecto pero se abstiene de proceder de igual modo con sus ingresos al respecto de los cuales se limita a aportar su declaración del I.R.P.F. que poco desvela sobre ellos porque se hace acogiéndose al módulo de estimación objetiva.

Por tanto en cuanto a la pensión de alimentos se desestima el recurso.



TERCERO.- El Tribunal deniega a Doña Bárbara la pensión compensatoria porque, a su juicio, el matrimonio no le impidió trabajar, o dicho de otro modo, no le causa pérdida de oportunidades y así resultaría de su hoja histórico-laboral.

Sin embargo lo que depara su examen es que, si bien, es cierto que trabajó antes y durante el matrimonio fue siempre con carácter temporal, salvo el período comprendido entre 1.993 y 1.998 pero sin que eso pueda mutar la realidad de las cosas que no es otra que la participación de Doña Bárbara en el mercado laboral ha sido siempre precaria acumulando, al 9-7-2019, un total de 10 años y 9 meses datando su última contratación (por el Ayuntamiento de Mieres) del año 2.011 (con fecha de alta del 3-5-2011 y de baja de 31-12-2011) y antes de eso, desde el 4-12-1998 hasta el 12-5-2004 no trabajó ni tampoco desde el 28-2-2005 hasta el 3-5-2011 (folios 128 y 129) mientras que Don Apolonio ejerció, ya al contraer matrimonio, la profesión de taxista y continúa haciéndolo en la actualidad de forma que habiéndose prolongado el matrimonio un total de 32 años (o 30 si se considera el momento de la ruptura de la convivencia) no puede, por lógica, afirmarse que la dedicación preferente de la esposa durante el matrimonio haya sido la búsqueda de mejores expectativas laborales o su afianzamiento en el mercado laboral lo que, por el contrario, no puede predicarse de igual modo de Don Apolonio .

Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha declarado que no es función de la pensión compensatoria igualar la posición de los cónyuges una vez rota la convivencia ni base bastante para reconocer el desequilibrio que constituye el presupuesto base de la pensión la disparidad de ingresos de uno y otro cónyuge ( STS 5-11 y 16-12-2015 y 14-2-2019) pero también que los factores que el art. 97 del CC relaciona cumplen una doble unción, de un lado, como indicativos de la concurrencia del desequilibrio, de otro como referencia para fijar la cuantía de la pensión ( STS 21-2 y 12-7-2014) y respecto de lo primero, ya se ha dicho que el matrimonio ha durado 32 o 30 años, nacieron dos hijos (lo que implica necesaria y obviamente una dedicación a la familia que en el caso, dada la precariedad laboral de Doña Bárbara , debe suponerse mayor respecto de esta) que uno de sus hijos, Bernardino , ha requerido y requiere de especial atención residiendo en compañía de Doña Bárbara (dedicación futura a la familia ordinal 4 del art. 97 CC); que ésta tiene en la actualidad 59 años y no se le conoce cualificación profesional alguna datando su última contratación del año 2.011 reduciéndose sus ingresos (acreditados) a la pensión referida de 457,33 €, mientras que, por el contrario, no se conocen los ingresos reales de Don Apolonio (según ya se ha explicado), de todo lo cual, al fin, ha de concluirse que la ruptura de la convivencia le causa un desequilibrio que debe paliarse mediante el reconocimiento de una pensión si bien se considera más adecuada la de 100 € (que no la solicitada de 150 €) y esto porque en el caso ha de declararse con carácter, en principio, indefinido pues dada la edad y posibilidades de trabajo de la beneficiaria no se vislumbra en una prognosis de futuro la posibilidad de cambio en las circunstancias ( STS 5-10-2016).

A su vez, visto lo dicho que Don Apolonio no ha intentado acreditar (ni aproximativamente) sus ingresos reales (ni tampoco la necesidad de habitación o residencia de su cargo) la cantidad, dado su carácter mínimo, se considera proporcional.



CUARTO.- La estimación del recurso promovido por Doña Bárbara determina que no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada e igual declaración procede respecto del promovido por Don Apolonio dada la naturaleza de lo debatido.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Bárbara y la desestimación del recurso formulado por la representación de Don Apolonio contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el solo sentido de establecer a favor de la primera y a cargo del segundo una pensión compensatoria de 100 € mensuales actualizable anualmente, con efectos de enero, conforme al IPC, y a satisfacer en los 10 primeros días de cada mes sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las costas de esta alzada.

Habiéndose desestimado el recurso interpuesto por Don Apolonio , conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.