Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 630/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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Recurso de apelación 630/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 2064/2018

Parte recurrente/Solicitante: Fidela

Procurador/a: Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: CLARA SANMARTIN CABREJAS

Parte recurrida: Indalecio

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Abogado/a: Fidel Lopez Fons

SENTENCIA Nº 474/2019

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. Maria Isabel Soler Navarro

Girona, 29 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 2064/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dº NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de Dª Fidela contra la Sentencia de 26 de junio de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procurador Dº CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de Dº Indalecio.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.

Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Dña. Fidela, y ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional presentada por el

Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y

representación de D. Indalecio, y ACUERDO la modificación de las

medidas adoptadas en la Sentencia nº 338/2015, de 26 de mayo , dictada

por este Juzgado en los autos de modificación de medidas supuesto

contencioso registrados con el número 821/2014, en los siguientes términos:

1).- Se acuerda la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar a favor

de la Sra. Fidela desde que Enriqueta alcanzó la mayoría de edad.

2).- Se rebaja la pensión de alimentos que el Sr. Indalecio tiene que pagar a la Sra.

Fidela para Enriqueta a 150€ al mes hasta que la hija adquiera plena

independencia económica.

Se imponen las costas de la demanda principal a la parte actora. Respecto a la

demanda reconvencional, no se imponen las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/11/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de modificación de medidas instada por Dª Fidela que solicitaba se modificara el pacto tercero del convenio aprobado en la sentencia y se atribuyera a la misma el uso del domicilio familiar por razón de necesidad y en que se estima parcialmente la formulada por Dº Indalecio declarando la extinción del uso del domicilio familiar acordado en dicha sentencia y modificando la pensión de alimentos fijándola en la cuantía de 150 euros, se alza contra la misma la Sra. Fidela insistiendo en la necesidad de suprimir el párrafo tercero de la cláusula tercera del convenio suscrito por ambos litigantes, que fue aprobado en sentencia de modificación de medidas de 26 de mayo de 2015.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con carácter previo la parte recurrente invoca que en el presente procedimiento se ha producido una infracción de normas y garantías procesales en la tramitación del procedimiento con la debida incidencia en el ejercicio del derecho de defensa y contradicción e igualdad de armas en prejuicio de la recurrente. Que se ha infringido el Art 542.2 de la L.OPJ, 247.1 de la L.EC., 328 LEC y 270.2 de la L.EC., e infracción de los Arts 136 de la L.E.C. y 24.2 de la CE.

Y ello lo invoca en relación a la admisión en el acto de la vista de la prueba documental admitida en Instancia en el acto de la vista de la cual ya había sido requerido el demandado para aportarla dentro de un plazo y no fue aportada por el mismo, por lo que con su admisión se alega se ha vulnerado su derecho de defensa y se le ha originado indefensión al no haber podido ser examinada debidamente la misma.

En primer lugar señalar, que no solicitando la parte una nulidad de actuaciones por vulneración de normas procesales que le hayan originado efectiva indefensión, ninguna consecuencia práctica puede tener dicho motivo de oposición. Pero es que además, dicha prueba estaba encaminada a acreditar la situación económica del demandado, y la sentencia de Instancia cuando modifica la pensión de alimentos no lo hace en atención a la situación económica del Sr. Indalecio, sino en atención a que cuando se fijó la pensión de mutuo acuerdo en el convenio regulador aprobado en la sentencia la hija Enriqueta era menor de edad y actualmente es mayor de edad y en atención a los criterios para otorgar la pensión de alimentos a un hijo menor de edad o a uno mayor de edad, lo modifica reduciéndola, en consecuencia ninguna indefensión se le ha originado en relación a dicha prueba de haber sido admitida indebidamente.

TERCERO.-Sentado lo anterior y en cuanto a la cuestión de fondo, la parte recurrente mantiene que existe un error en la valoración de la prueba.

Sostiene la parte apelante que la misma en su demanda solicita la modificación de dicho pacto al cuestionar la legalidad y eficacia de dicho pacto al ser manifiestamente perjudicial para la menor y no solicita la prorroga de uso por razones de necesidad, y la sentencia de Instancia parte de un error jurídico al estimar que la petición de la parte actora era por razón de necesidad hasta que su hija fuera mayor de edad.

No existe tal error, ya que si bien la parte apelante en su demanda cuestiona la validez y eficacia del pacto tercero en el suplico de la demanda solicita la modificación de dicho pacto y que se le atribuya a la misma por razón de necesidad. En consecuencia lo resuelto en Instancia al respecto es ajustado. Y no cuestionando lo resuelto en la sentencia de Instancia, al respecto y que motiva la desestimación de dicha pretensión basada en razones de necesidad, deberá ratificarse lo resuelto en relación a dicho causa .

Y en cuanto al otro motivo, que de forma tangencial se alude al mismo en la demanda y en el que se insiste en el recurso de apelación, sosteniendo que el pacto tercero es ineficaz por aplicación de lo dispuesto en el Art 233-21.3 del CCcat ya que dicho pacto perjudica a los intereses de la hija menor de edad cuando se pacto, tampoco podrá prosperar.

El Art 233-21.3 CCat dispone: Exclusión y límites de la atribución del uso de la vivienda.3. En previsión de ruptura matrimonial, puede pactarse sobre la atribución o distribución del uso de la vivienda y sobre las modalidades de este uso. No son eficaces los pactos que perjudiquen el interés de los hijos, ni tampoco, si no se han incorporado a un convenio regulador, los que comprometan las posibilidades de atender a las necesidades básicas del cónyuge beneficiario del uso

Dicho precepto no sería de aplicación al supuesto presente, ya que no estamos en presencia de un supuesto de acuerdo en previsión de la ruptura matrimonial sino que el mismo se pactó en el convenio regulador aprobado en sentencia y en que intervino el Ministerio Fiscal al ser menor la hija Enriqueta.

Las sentencias que cita la parte recurrente de esta misma Sección no son aplicables al supuesto presente, ya que son supuestos en que las partes discuten sobre la duración de dicha atribución y en el supuesto presente nos encontramos en un supuesto en que dicha atribución ya se pactó en un convenio regulador, en consecuencia no son aplicables al supuesto presente. Por ello dicho pacto contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente ni es contrario a la legalidad vigente ni a la jurisprudencia citada ni en consecuencia es ineficaz.

Siendo de aplicación, como ya lo recoge la sentencia de Instancia lo dispuesto en el Art 233.4.1 del CCCat que prevé como causa de extinción del uso del domicilio familiar las causas pactadas entre los cónyuges. Y siendo que se pactó que dicho uso se extinguiría de la Sra. Fidela y de su hija cuando la menor cumpliera 18 años, procede desestimar este motivo del recurso y confirmar en este extremo la sentencia de Instancia.

CUARTO.-En cuanto al motivo del recurso de apelación en relación a la reducción de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de Instancia.

Es sabido que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, conforme establece el artículo 237-9.1 del C.C. Cat ., lo que obliga a efectuar en cada caso un juicio de proporcionalidad en el que se pondere cada una de esas variables, bien entendido que, tratándose de una modificación de una medida de índole alimenticia ya establecida en un proceso judicial previo, se requiere la acreditación de la concurrencia de una 'variación sustancial' de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarla, conforme precisa el artículo 233-7.1 del mismo C.C. Cat ., lo que en el presente supuesto se realiza en la sentencia recurrida y se aprecia dicha concurrencia y no se recurre por la parte demandada.

Dejando al margen, que la sentencia reduce la cuantía de la pensión de alimentos por una causa no invocada por el Sr. Indalecio, ya que el mismo insto dicha reducción teniendo en cuenta que la situación económica de la Sra. Fidela había mejorado ya que actualmente estaba trabajando, la única circunstancia que hubiera justificado en el caso presente la reducción de la pensión de alimentos, hubiera sido que el Sr. Indalecio hubiera acreditado que su situación económica hubiera empeorado, lo cual ni es mencionado en su demanda reconvencional.

No alegándose una disminución de su capacidad económica, pues ni se alega ni se prueba que sean menores que los tenidos en cuenta al fijarse la pensión, no puede comportar la reducción de la pensión, máxime, cuando tampoco se prueba que las necesidades de la hija por razón de su mayoría de edad, y sin independencia económica, merezcan un importe inferior ya que la misma se encuentra en periodo de formación. Asimismo debe tenerse en cuenta que al haberse acordado la extinción del uso del domicilio familiar atribuido a la madre y a la hija, la misma deberá de procurarse una vivienda en alquiler lo que va a suponer un nuevo gasto.

Ya que si bien es cierto como, recoge la sentencia de Instancia que el fundamento y el contenido de los alimentos a cargo de los progenitores varía en función de si el hijo beneficiario es menor o mayor de edad, como se infiere del artículo 233-4.1 del repetido C.C. Cat . puesto en relación con el artículo 237-1 del mismo cuerpo legal ,ya que en el primer caso comprende los alimentos en el sentido amplio (todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación de la persona alimentada) y tiene su fundamento en la responsabilidad parental, mientras que en el segundo ha de acreditarse la situación de necesidad del acreedor y el contenido de la obligación puede sufrir alguna restricción (abarca los gastos de 'continuación de la formación' del alimentado en la medida que no haya podido terminarla antes de alcanzar la mayoría de edad por una causa no imputable y supeditado a que mantenga un rendimiento regular).

Al respecto la Sentencia del TSJC nº 25/2016, de 14 de abril, recogida a su vez en la Sentencia nº 43/2017, de 9 de octubre ,subraya que 'cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen aquello que resulta indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de continuación de la formación. Pero estos alimentos ya no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, toda vez que los hijos son mayores de edad, y por tanto, esta se ha extinguido'.

También debe tenerse en cuenta como se recoge en la jurisprudencia citada que dicha obligación en relación a los hijos mayores de edad comprende los gastos de formación así como los gastos en relación a la vivienda, y como se ha señalado, debe tenerse en cuenta que al haberse acordado la extinción del uso del domicilio familiar atribuido a la madre y a la hija, la misma deberá de procurarse una vivienda en alquiler, al igual que la madre. Con lo cual además aunque actualmente conste que la madre disponga de algún ingreso que no tenía al momento de dictarse la sentencia cuya modificación se insta, también tendrá mayores gastos ya que deberá asumir el alquiler de una vivienda que antes no tenia.

Con lo cual, no constando modificación sustancial alguna que justifique la modificación de dicha pensión, procede en este extremo estimar el recurso y desestimar en este extremo la demanda reconvencional

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Fidela, contra la Sentencia de fecha 26 de Junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona, en los autos de Modificación De Medidas nº 2.064/2018 del que dimana el presente Rollo de apelación, y REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida resolución en el siguiente sentido:

Que se deja sin efecto la rebaja de la pensión de alimentos que el Sr. Indalecio tiene que pagar a la Sra. Fidela para la hija Enriqueta, manteniendo la pensión acordada en la sentencia de Modificación de medidas de fecha 26 de mayo de 2015 que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes fijándola en el pacto SEGUNDO en 200 euros.

Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia y, archívese el presente procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.