Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 223/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 474
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a nueve de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 405 del año 2015, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 223 del año 2019
, a instancia de D. Isaac , representado en la instancia por la Procuradora Dª Mª del Rosario López
García, y en esta alzada por la Procuradora Dª Gema María Casado Cabezas, y defendido por la Letrada
D. María Aurora Torres Alfaro; contra Dª Casilda , representado en la instancia por la Procuradora Dª
Ana María Hidalgo Moyano, y en esta alzada por la Procuradora Dª Beatriz Villén González, y defendido por
el Letrado D. Manuel García Fernández. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 10 de Diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que, estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Dª María del Rosario López García en nombre y representación de DON Isaac contra Dª Casilda representada por la Procuradora Dª Ana María Hidalgo Moyano sobre modificación de medidas, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones de modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010 en relación a pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre que queda fijada en 200 euros mensuales , que será ingresados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre , cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC anual. Los gastos extraordinarios que genere la menor serán de cargo por mitad entre los progenitores.

En cuanto al régimen de visitas se establece: el primer mes de inicio las visitas y régimen de estancia con el progenitor no custodio sera Domingos alternos de once de la mañana a diecinueve horas. A partir del siguiente mes: Sábados alternos de 11 de la mañana a 19 horas del domingo . Jueves alternos de 17:00 a 20:00 horas. En caso de no poder hacerse efectiva la visita el día fijado por alguna de las partes deberá ser puesto en conocimiento del padre o la madre en su caso.

En cuanto a la entrega y recogida de la menor, la madre se encargará de llevar a la hija común al domicilio paterno y el padre la devolverá al domicilio materno. Todo ello sin perjuicio de que cualquier circunstancia sobrevenida ponga de manifiesto la necesidad de suspender por completo dicho régimen o de que este se desarrolle de forma tutelada en algún punto de encuentro.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Isaac , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por D. Isaac y adopta un régimen de visitas progresivo en relación a la hija Felisa , pero no acoge la petición de suspensión del pago de la pensión alimenticia de 200 euros, fijada en sentencia de Modificación de Medidas, dictada el 27 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , y contra la misma interpone recurso de apelación el demandante, suplicando la estimación de la petición de suspensión o rebaja de la pensión alimenticia, alegando que carece de ingresos para poder hacer frente a al misma.

Se opone al recurso presentado Dª Casilda y el Ministerio Fiscal.

Segundo.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine del Código Civil.

Los referidos artículos 90 y 91 permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Tercero.- Es evidente que la hija que en común tienen los litigantes precisa de la asistencia económica de sus progenitores, y se pretende por el padre no custodio la suspensión o rebaja de la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia en sentencia firme, que se determinó en la cuantía mensual de 200 euros para la menor, más el 50% de los gastos extraordinarios. Tratándose de pronunciamiento judicial firme no puede ser alterado, salvo la plena acreditación del cambio de circunstancias sustanciales que aconsejen su modificación, la sentencia de instancia deniega la suspensión solicitada y fundamenta su decisión en no apreciar alteración de circunstancias, considera que no se han producido en el presente caso, ya que la situación alegada por el apelante ya concurría en la sentencia que la estableció, por cuanto su situación es idéntica.

Consta acreditado que en el momento del dictado de la sentencia de Modificación de Medidas en el año 2010 se encontraba desempleado, como en estos momentos, pero se encontraba percibiendo una prestación por desempleo (folios 22 a 31).

La petición que efectúa de suspensión de pago de la pensión alimenticia no puede ser acogida, se han de traer a colación las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala 1ª del TS, de fecha 14 de noviembre de 2016 , en la que, con cita y reproducción de lo dicho en resoluciones anteriores de la misma Sala, puede leerse que: '[...] de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. ..

Y que, ' [...] por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 . Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...] Y se recuerda, además, el que, en anterior sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , se dijo que: '[...] El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ,... si bien con el añadido de que ... este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Y la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia...

Con estas palabras, el Tribunal Supremo está haciendo referencia a que si bien la obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, sin embargo, no es tan absoluto hasta el punto de imponer su mantenimiento cuando conste acreditado que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vendrían atendidas por terceros, pues tal carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible; esto es, a un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el art. 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están, en principio, obligados a ofrecerla, como son los padres; en definitiva, que en los casos de penosa situación de mínimo vital de la unidad familiar, el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de los Servicios Sociales correspondientes las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos (así también, SSTS de 10 de julio de 2015 ; 15 de julio de 2015 , 2 de diciembre de 2015 y 18 de marzo de 2016 ).

Cuarto.- Alega D. Isaac , en su escrito de recurso, una aplicación incorrecta del art. 142 y siguientes del Código Civil pues la juzgadora a quo ignora en la sentencia impugnada, que lleva desde el año 2013 sin obtener ingreso económico alguno, al dejar de percibir el subsidio o prestación de desempleo que hasta entonces venía cobrando, subsistiendo y pudiendo hacer frente a sus necesidades más básicas gracias a la ayuda de sus padres, con quienes convive, por lo que habiéndose producido un cambio objetivo de circunstancias con permanencia y entidad suficiente, encontrándose en situación de necesidad, pues su condición física (padece sobrepeso), y mental (diagnosticado de trastorno bipolar) le dificulta la contratación laboral.

Son circunstancias a ponderar por la Sala, por venir debidamente acreditadas documentalmente, en primer lugar, por el hecho de que el Sr. Isaac , por virtud del acuerdo homologado con su ex pareja en la sentencia firme de 21 de diciembre de 2007 (documento 1 de la demanda) vino obligado a satisfacer 250 euros por la pensión alimenticia, cuantía que fue reducida a 200 euros también por acuerdo de las partes en sentencia de 27 de septiembre de 2010 (documento 2), argumentando el Sr. Isaac que la reducción se debió a que se quedó sin empleo en el año 2010, pasando a cobrar la prestación por desempleo hasta el año 2012 y el subsidio por desempleo hasta el año 2013 (informe de vida laboral, folio 30 y 31).

Desde esta premisa, deviene indubitado que la alteración o variación de circunstancias alegada se ha dado, desde el momento en que el hecho de no cobrar la percepción del subsidio de desempleo ha cambiado la situación, así en la fecha de presentación de la demanda tal prestación ha venido totalmente agotada, con lo cual lo cierto y probado por el actor es que la dicha fuente de ingresos, a pesar de que fuese escasa, a día de hoy, es inexistente y ello no puede dejar de tenerse en cuenta, como se deja de tener en cuenta en la sentencia de instancia.

En este sentido, la juzgadora a quo no considera justificado un cambio de circunstancias, considera que D. Isaac carecía de empleo cuando se adoptó la modificación al igual que ahora.

Sin embargo, no resulta del todo cierto, es verdad que en el año 2010 perdió el trabajo y se hallaba desempleado como en estos momentos, pero obtenía algunos ingresos por la prestación por desempleo, ingresos que son inexistentes ahora (folio 32) al no ser beneficiario de pensiones ni otras prestaciones públicas.

Por lo tanto, resulta incontestable que el recurrente se encuentra en desempleo y no es beneficiario de prestación o subsidio alguno, estado de cosas que no parece buscado de propósito, lo que puede deducirse del hecho de que se ve obligado a recibir ayuda de sus padres, con quienes convive desde hace tiempo (folio 33), lo que determina que se halla en una situación de penuria económica que no llega a ser extrema por el auxilio que le presta su familia, pero carece de ingresos, cuya duración o permanencia en el tiempo es incierta.

Como hemos mencionado anteriormente, si confirme al art. 90, párrafo penúltimo del Código Civil y 775.

1 de la LEC , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario que se hayan alterado sustancialmente y no de modo transitorio las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, entendiéndose por alteración sustancial la que, por su importancia o notoria entidad, haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas, etc., hemos de concluir que ese estado de precariedad económica no alcanza el grado de absoluta y plena indigencia, requerido jurisprudencialmente para la supresión o suspensión temporal del pago de pensiones alimenticias interesada por el recurrente (medida restrictiva y de carácter excepcional). Consta acreditado que que posee rendimientos de capital inmobiliario, tal y como se evidencia de las declaraciones de IRPF presentadas (folios 21 a 29), lo que determina que posee unos ahorros, que aunque se ignora su cuantía, no deben ser irrisorios. Por ello no se accede a la supresión, pero si consideramos prudente reducir la pensión alimenticia a la cantidad total de 150 euros para la hija, y en tanto que dicha situación de desempleo se mantenga.

En definitiva, de las pruebas practicadas en el presente procedimiento queda acreditada una alteración en la capacidad económica del demandante en función de la que tenía en el momento de la Modificación, lo que justifica se rebaje la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de Modificación de Medidas, procediendo, en función de tales circunstancias, fijarla en la cantidad de 150 euros para la hija Felisa .

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 , de fecha 10 de diciembre de 2018, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 405/2015, y debemos revocar en parte la misma y fijamos en 150 euros mensuales la cuantía total de la pensión alimenticia a cargo del demandante y a favor de la citada demandada por la hija menor de ambos litigantes, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0223 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.