Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 707/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 707/2018
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1056/2016
SENTENCIA Nº 474/2019
En la ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
1056/2016. Interponen recurso D. Herminio y Dª Piedad , representados por el Procurador D. Ignacio Sánchez
Díaz y asistidos por el Abogado D. Juan Carlos Vila. Comparece como apelada 'CLUB LA COSTA (UK) PLC
SUCURSAL EN ESPAÑA' , representada por el Procurador D. José Luís Rey Val y asistida por el Abogado D.
Jorge Martínez Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. Sánchez Díaz, en nombre y representación de Herminio y Piedad y DECLARO NULO el contrato de fecha de 2 de abril de 2007 firmado por los litigantes aportado como documento dos de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, considerando que el contrato litigioso ha de considerarse sujeto a lo dispuesto en el art. 1.7º de la Ley 42/1998, decreta la nulidad del mismo porque no concretan ni se describen el o los resorts en los que podían disfrutarse los derechos adquiridos; por falta de concreción del turno que les corresponde a los adquirentes, indicando días y horas que se inicia y termina el turno, toda vez que la mención genérica de 'temporada alta' en modo alguno cumple tal premisa; pero desestima la reclamación de las cantidades que exigían los demandantes porque no comparecieron para someterse a interrogatorio, por lo que, aplicando el art. 304 de la LEC, concluye que se desconocen los períodos y resorts en los que pudieron disfrutar de su derecho, debiendo considerarse compensadas las cantidades reclamadas con el disfrute del contrato desde 2007.

Contra esta decisión desestimatoria se alza la representación de los demandantes aduciendo que, si bien en la sentencia se reproduce una de las sentencias del Tribunal Supremo en la que se concluye que si el contrato es nulo han de ser devueltas los pagos deduciendo la cantidad que resulte proporcional al tiempo que disfrutó del contrato teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años, sin embargo la sentencia no sigue ese criterio a pesar, incluso, de que las demandadas no se opusieron expresamente contestando a la demanda, ni impugnaron documentos. Se denuncia, por tanto, la infracción de la jurisprudencia aplicable y error en la aplicación del art. 304 de la LEC, porque tiene por no acreditado un hecho que se desprende del resto de la prueba. Añade que también incurre en incongruencia por omisión de pronunciamiento sobre la pretensión de que se devuelva el duplo de la cantidad entregada como pago anticipado, concretamente 17249 € en ese concepto reclamados, e invoca la sentencia del Tribunal Supremo 438/2017, con arreglo a la cual la devolución ha de ser íntegra, sin deducción alguna, dado su carácter sancionador, y alega que han de considerarse dos períodos de desistimiento, a saber: diez días desde que recibió toda la información y tres meses y diez días si no recibió dicha información, habiendo de tenerse en cuenta que el contrato omite las menciones esenciales que exigen los artículos 8 y 9 de la Ley 42/1998; e impugna también la no condena en costas porque, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo número 419/2017, de 4 de julio, procede la imposición al promover el pleito un consumidor frente a un empresario.

La representación de la apelada 'CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA' se opone aduciendo falta de legitimación pasiva porque no firmó el contrato litigioso y que la sentencia es correcta en cuanto a las consecuencias económicas de la nulidad, porque el objeto del contrato es un producto que, tomando como base una semana, permite al cliente consumir 4, 5 o 6 semanas cada año, de manera que si consume 60 períodos semanales en diez años ha consumido todo el producto, por lo que era necesario el interrogatorio y, en cualquier caso, no se solicitó el complemento de la sentencia conforme a lo previsto en el art. 215 de la LEC, por lo que no cabe denunciar incongruencia omisiva, con arreglo a lo dispuesto en el art. 459 de la LEC; y que no tiene sustento la pretensión de la apelante relativa a las costas.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación pasiva que se suscita en el escrito de oposición no merece otra consideración que la de constatar que en la sentencia apelada se declara nulo el contrato de fecha 2 de abril de 2007 'firmado por los litigantes' y aportado como documento número dos de la demanda, siendo éste un pronunciamiento firme, puesto que no lo combate el apelante, sino que lo asume como presupuesto de las pretensiones que plantea en esta alzada, ni es objeto de impugnación por 'CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA'.

A mayor abundamiento, el artículo 456.1 de la LEC establece que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', por tanto el apelante que no ha contestado a la demanda, como es el caso, podrá impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, si fuera el caso que un hecho relevante no hubiese sido acreditado, pero siempre en relación con los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda; e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso'.

Así lo corrobora el Tribunal Supremo en sentencia núm. 855/2003 de 23 septiembre, en el que, en relación con la impugnación de una sentencia por incongruencia al no pronunciarse sobre la excepción de la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante en ese caso, declara que el motivo ha de ser rechazado, por cuanto ' la Audiencia Provincial ya advertía en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de su resolución que no podía entrar en el examen de excepciones que no hubieran sido invocadas en momento procesal oportuno, lo que sucedía con las que la recurrente -que se había mantenido en situación de rebeldía en primera instancia- pretendía articular tardíamente en el escrito de alegaciones que sustituía a la vista del recurso de apelación'.



TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo núm. 378/2018, de 20 junio, entre otras, aplica del criterio jurisprudencial con arreglo al cual, siendo cierto que, conforme al artículo 1.7 de la Ley 42/1998, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, ' no obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'.

En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años'.

En consecuencia, establece el Tribunal Supremo, que de la cantidad satisfecha (17249 € en nuestro caso), habrá de ser reintegrada por las demandadas la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una duración contractual de 50 años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

El recurso de apelación interpuesto por los demandantes denuncia la inaplicación de esta doctrina jurisprudencial, aunque la propia sentencia apelada se hace eco de la misma citando la sentencia de 6 de octubre de 2016, y ha de ser estimado puesto que se contraviene dicha jurisprudencia al desestimar íntegramente la pretensión de los actores considerando que, con arreglo al art. 304 de la LEC, se desconocen los períodos en que los actores han podido disfrutar de los resorts; sin embargo, el caso es que respecto a esta cuestión no se adujo oportunamente hecho alguno, puesto que, como se viene diciendo, las demandadas no contestaron a la demanda, por lo que, teniendo en cuenta que dicho precepto habilita al tribunal a tener como acreditados los hechos personales en los que hayan intervenido los demandantes y que les perjudiquen, lo cierto es que no pueden tenerse como acreditados otro hecho que la disponibilidad por los mismos de los derechos adquiridos, es decir, justamente el hecho en virtud del cual la jurisprudencia citada aplica una deducción proporcional a obligación de devolución de la cantidad satisfecha por los adquirentes, por lo que carece de sustento una compensación que realmente responde a una interpretación punitiva del art. 304 de la LEC.

Procede, por tanto, la estimación en lo que concierne a la pretensión subsidiaria de devolución de la parte del precio resultante de la deducción del período disfrutado, a saber: 3449,80 € (17249 € para 50 años, que suponen 344, 98 € por año, que se multiplican por 10 años).

En lo que concierne a la devolución del duplo, sólo cabe acoger el recurso con arreglo a la pretensión inicialmente planteada de devolución de la cantidad de 500 €, equivalente al doble de lo abonado a cuenta en el período hábil para el desistimiento según lo previsto en el contrato y en el art. 11 de la Ley 42/1998, puesto que la pretensión de que les abonado el doble de la cantidad íntegramente satisfecha es incoherente con la acción de nulidad planteada, puesto que el referido art. 11º se refiere al período de desistimiento ordinario (10 días) o al especial para el caso de que los adquirentes tengan en interés en la resolución del contrato ( 3 meses); pero no es este el caso, puesto que lo que plantean es la acción de nulidad, de modo que, conforme a lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 438/2017, sólo es exigible el doble del pago efectuado a la firma del contrato.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta procede el abono de intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y no desde la fecha de cada cobro, como pretenden los actores, puesto que, de otra forma, habría que haber aplicado la deducción proporcional a cada pago a efectos del cómputo de intereses.



QUINTO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, con arreglo al art. 394.2 de la LEC, debiendo desestimarse el recurso en lo que concierne a la aplicación de una doctrina jurisprudencial que viene referida a la exigibilidad de las costas por allanamiento producido durante la tramitación del recurso de casación y no al régimen ordinario del vencimiento que se contempla en el art. 394 de la LEC.

No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por los apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Herminio y Dª Piedad , se revoca la sentencia apelada en lo tocante a la desestimación de la reclamación de cantidad, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda, condenamos, solidariamente, a 'LEADING RESORTS LIMITED' y 'CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA' a que devuelva a los apelantes TRCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS, más QUINIENTOS EUROS en concepto de duplo de lo entregado a cuenta y el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda; sin imposición de las costas causadas con el recurso, habiendo de devolverse a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.