Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 161/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000161/2019
NIG: 3501942120170006321
Resolución:Sentencia 000474/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000999/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Apelado: Ceferino ; Abogado: Noelia Fernanda Artiles Castro; Procurador: Hugo Vega Melian
Apelante: Bernarda ; Abogado: Lourdes Caceres Santana; Procurador: Francisco Jose Quevedo Ruano
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de julio de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de septiembre de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bernarda
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada,
en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 24 de
septiembre de 2018, seguidos a instancia de D. /Dña. Bernarda representados por el Procurador D. /Dña.

FRANCISCO JOSE QUEVEDO RUANO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. LOURDES CACERES SANTANA, contra
D. /Dña. Ceferino representados por el Procurador D. /Dña. HUGO VEGA MELIAN y dirigidos por el Letrado
D. /Dña. NOELIA FERNANDA ARTILES CASTRO, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA de modificación de medidas definitivas instadas por don Hugo Vega Melian, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Ceferino frente a doña Bernarda ; y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de 24 de junio de 2013, por siguientes medidas definitivas, que regirán siempre en defecto de acuerdo distinto entre los progenitores: 1) Se atribuye la patria potestad a los dos padres.

2) Se otorga la guarda y custodia del menor, a ambos progenitores y se practicara de la siguiente manera: Por periodos semanales de lunes a lunes. El progenitor a quien le corresponda compartir la semana con el menor, deberá recogerla, a la salida del colegio en periodo lectivo o en el domicilio materno/ paterno donde se encuentren en ese momento a las 9:00 horas en periodo no lectivo. Y de igual forma, reintegrarla en el colegio/ guardería al siguiente lunes por la mañana en periodo lectivo o a las 9:00 será recogido por el progenitor a quien corresponda disfrutar la semana, a las 9:00.

A su vez, el progenitor con quien no se encuentre en esa semana, podrá verlo los miércoles, recogiéndolo en la salida del colegio y reintegrándolo a las 20:00 horas, con el progenitor que tenga el régimen en ese momento o de 16:00 a 20:00 horas en periodo no lectivo.

3) Los periodos vacacionales se distribuirán entre ellos de la siguiente manera: En estos periodos, quedara en suspenso el régimen ordinario y se establecerá la regla de elección por años pares o impares.

* Vacaciones de Navidad: La mitad de las vacaciones navideñas, se dividirán en dos periodos: 1º. Desde la salida del colegio el día de finalización de clases escolares hasta el día 31 de diciembre a las 19 horas.

2º. Desde el día 31 de diciembre a las 19 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.

Corresponderá elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

* Vacaciones de Semana Santa: La mitad de las vacaciones de Pascua, que se dividirán en dos periodos: 1º. Desde la salida del colegio el día de finalización de clases hasta el miércoles santo a las 19 horas.

2º. Desde el miércoles a las 19 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.

Corresponderá elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

* Vacaciones de verano, que se dividirán en periodos quincenales de julio y agosto, dada la costumbre de la menor de estar con ambos progenitores, debiendo elegir uno y otro progenitor los siguientes períodos, en bloque: c) Del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto.

d) Del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto.

La entrega y recogida tendrá lugar siempre a las 12 horas del mediodía, en el domicilio materno/paterno donde se encuentren, por el progenitor a quien corresponda comenzar el periodo. Corresponderá elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija, dirección y teléfono. Pudiendo comunicarse con la menor, por teléfono o por internet, el progenitor que no esté con ellos siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso de los niños.

* Días especiales: podrán disfrutar de la compañía de sus progenitores en los días de especial trascendencia: Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores, por su especial trascendencia si esos días no le corresponde en cuanto a custodia, la menor lo pasara en compañía del progenitor cuya fiesta celebran desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Y si no es lectivo estarán en su compañía desde las 10.00 hasta las 20:00 horas debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio familiar junto al progenitor que ostenta su custodia en ese período.

Cumpleaños del hijo, lo pasará con el progenitor custodio hasta las 16:00 horas, recogiéndoles a esa hora el otro progenitor para que puedan disfrutar de su compañía hasta las 20:30 horas en que deberán ser reintegrado al progenitor custodio.

3) No se fija pensión de alimentos, debiendo cada progenitor asumir los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ellos y que sea propia de ésta; y los que no sean los propios de la convivencia, las actividades extraescolares, matrícula, libros, material escolar, uniformes, cuotas colegiales y/o universitarias, así como aquellos de carácter lúdico, formativo, sanitario o farmacéutico, a excepción de los cubiertos por la Seguridad Social o compañía médica a la que pudieran pertenecer los progenitores, etc. y para el caso de que no existiera saldo suficiente en la cuenta, su importe deberá ser abonado por ambos progenitores al 50%.

La realización de actividades extraescolares o lúdicas, que no sean estrictamente necesarias, deberán ser consensuadas por ambos progenitores, y caso de no existir consenso, serán a cargo en exclusiva de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización.

4) Se limita hasta el 31 de enero de 2019 el uso y disfrute del domicilio familiar por la madre, pasado el plazo podrá la parte pedir la ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 28 de Junio de 2.019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso por parte de la madre del menor Jenaro -de siete años a la fecha de la demanda rectora de este proceso, el 30/10/2017- la estimación de la modificación de medidas de responsabilidad parental solicitadas por el padre de dicho menor, consistente en el cambio a un régimen de custodia compartida por semanas, cesando igualmente el uso exclusivo del domicilio familiar, propiedad de ambas partes, así como la pensión de alimentos que tenía como fundamento la custodia exclusiva que ostentaba la madre demandada.

La apelante considera que no se ha tenido en cuenta el interés del menor al conceder el cambio de régimen de custodia, sino el interés egoísta del padre para conseguir dejar de pagar la pensión de alimentos y recuperar la posesión del domicilio familiar, sin que se den los requisitos que el art. 92 del CC y la jurisprudencia exigen para un sistema de custodia compartida, ni haberse producido un real cambio de circunstancias, como exige por su parte el art. 775 LEC para proceder a la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas en sentencia de procedimiento de mutuo acuerdo de 24/6/2013.



SEGUNDO. El recurso ha de ser desestimado. Respecto al cambio de régimen de guarda, es cierto que no procede si no se acreditan nuevas circunstancias, si bien el vigente art. 90-3º CC ya no exige una 'sustancial' variación de tales circunstancias, sino simplemente que el cambio sea favorable al interés del menor. El TS ha considerado, dada la preeminencia del sistema de custodia compartida como el normal y deseable de acuerdo con el art. 92 CC, que el cambio será posible siempre que haya transcurrido un determinado período de tiempo desde la fijación del previo sistema de guarda monoparental, y que una nueva evaluación del interés del menor lleve a concluir que el paso a custodia compartida 'no perjudique más intereses de los que ampara', por ejemplo sumiendo al menor en la inestabilidad. A fin de cuentas, pues, es la evaluación del interés del menor, partiendo de esa situación de custodia previa, y de lo que suponga para el niño el cambio de régimen, lo que determinará si es preferible continuar con la custodia exclusiva o mutar hasta la compartida. Como dice la STS de 17/1/2019: ' Esta sala en sentencias de 12 (RJ 2016, 1336) y 13 de abril de 2016 (RJ 2016, 1339) , ha declarado la necesidad de un cambio 'cierto' de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil (LEG 1889, 27) , en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (RCL 2015, 1136) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Y decía la citada STS de 13/4/2016: 'Señala el art. 90-3º CC: '«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto.' En este caso, el padre demandante alegó que los cuatro años transcurridos desde el acuerdo sobre custodia exclusiva materna, justificado entonces en la corta edad del hijo, permitían evolucionar ya a una custodia compartida, dado que de hecho el sistema de visitas ya suponía casi dicho tipo de custodia, pues el menor pernocta con el padre cuatro noches una de las semanas y dos noche la otra -es decir un total de seis noches sobre catorce, casi la mitad-, que los problemas de desplazamientos del padre a misiones internacionales en su condición de soldado profesional han terminado, pues ha renunciado a tales misiones y además actualmente ostenta un destino administrativo, y que la relación entre los padres y de éstos con el hijo es muy satisfactoria, por lo que se dan todos los requisitos para la custodia compartida.

De acuerdo con lo expuesto, se aprecia ciertamente que ha existido un cambio cierto, conformado por la buena relación de padre e hijo, y suficientemente buena entre el actor y la madre del menor, tras el período ya largo transcurrido, que tras la adaptación de horarios laborales paternos permite migrar hacia el sistema más armónico en la triada familiar de la custodia compartida. Se da el cambio cierto de que habla el T.S., y del mismo modo, el análisis de los criterios de elección de la custodia conjunta, como la relación cooperativa de las partes, la cercanía de domicilios, y los similares estilos educaciones, conduce a establecer que para el interés del menor el paso a custodia compartida, desde una previa custodia monoparental en que el hijo ya pernoctaba seis noches cada catorce en el domicilio paterno, no supone un factor de inestabilidad alguno, y se acomoda a su excelente relación afectiva tanto con el padre como con la madre. Como dice el TS en la Sentencia 623/09 de 8 de octubre, reiterada por otras posteriores, tales como la STS 257/13 de 29 de abril, 758/13 de 25 de noviembre, 200/14 de 25 de abril, 368/14 de 2 de julio, 52/15 de 16 de febrero, entre otras, los criterios de decisión son los siguientes: - la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

- los deseos manifestados por los menores competentes.

- el número de hijos.

- el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

- el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.

- los acuerdos adoptados por los progenitores.

- la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros.

- el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, - cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

En este caso, la madre objeta que la relación entre las partes no es buena, pero la jurisprudencia ya ha establecido como recuerda la sentencia ya citada de 13/4/2016 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.

En este caso, la madre declaró en la vista que 'lo importante lo hablan y hay comunicación', y que el actor es un buen padre, incluso admitió que la relación de su hijo con la nueva pareja del demandante es buena. Por tanto, existe el mutuo respeto y la colaboración que permite el cambio a custodia compartida, habiéndose implicado el padre en el seguimiento escolar del hijo común, y sin que hayan existido disfunciones en las visitas, fuera de ausencias puntuales del padre por las misiones en el extranjero ya finiquitadas.

La práctica previa ha supuesto, además, un sistema fáctico cercano a la custodia compartida, pues el menor ya ha pernoctado seis noches de cada catorce con su padre.

En cuanto a la cercanía de domicilios, señala la apelante que si pierde el uso del domicilio en Vecindario tendría que irse a vivir con sus padres a Las Palmas, pero el apelado ya ha aclarado que de darse esa eventualidad él también podría vivir en Las Palmas, para que los domicilios fueran cercanos.

El menor, por último no ha sido explorado por su corta edad, pero de los informes escolares y de las manifestaciones de los padres resulta claro que su relación es igualmente buena con ambos padres.

En definitiva, no se advierten criterios en contra de la elección de custodia compartida. Los argumentos de la madre, de que el móvil de padre es recuperar la coposesión del domicilio y dejar de pagar alimentos son irrelevantes, si lo que prima en el cambio de guarda es el interés del menor; y del mismo modo podría señalarse, a la falta de argumentos jurídicos para la oposición a la custodia compartida, que a la madre le mueve el perpetuar injustamente el uso exclusivo del domicilio y el cobro de una pensión de alimentos.

Lo relevante en fin es que al menos le conviene el cambio a custodia compartida, sistema deseable salvo que se objetive un perjuicio para el interés de dicho menor, lo que en este caso no sucede.

Por último, dado que los ingresos de los progenitores son similares, no procede acordar pensión de alimentos.

La madre tiene trabajo estable, aunque pase algunos meses del año en desempleo, y sus ingresos son parecidos a los del padre, sin que los reducidos emolumentos que percibe éste por algunas jornadas sueltas como animador en discotecas alteren el equilibrio de las rentas de cada una de las partes.

Y respecto al uso del domicilio, por los mismos motivos, tampoco existe razón para prolongar el uso exclusivo del mismo, debiendo regir ya el uso de la vivienda comunal su naturaleza patrimonial ordinaria.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bernarda , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico