Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 108/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00474/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006511
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000252 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Angelina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 474/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Salamanca a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 252/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 108/2019; han
sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Angelina representada por el Procurador
Don Javier Fraile Mena y bajo la dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre y como demandado-
apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la
dirección del Letrado Don Manuel Muñoz García-Liñán.

Antecedentes

1º.- El día 3 de septiembre de 2018 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de Dª. Angelina , contra BANCO SANTANDER S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, debo declarar y declaro: 1º) La nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo por la que se atribuye al prestatario el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo condenando a la demandada a restituir a la actora en la cantidad de 764,22 euros en concepto de gastos de notaría, 128,22 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad y 378,22 euros en concepto de gastos de gestoría y 214,52.

2º) La nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación Sexta Bis de la escritura de préstamo hipotecario y condeno a la demandada a eliminarla del contrato de manera que se tenga por no puesta y sin efecto jurídico alguno, declarando así mismo la subsistencia del contrato.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.' Contra fecha 29 de octubre de 2018 se dictó auto aclaratorio a la anterior sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por Procurador Sr. Rafael cuevas Castaño, en representación de la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A, de aclarar la Sentencia nº 335/2018 dictada en fecha 03-09-2018 en el presente procedimiento, siendo el FALLO de dicha sentencia el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de Dª. Angelina , contra BANCO SANTANDER S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, debo declarar y declaro: 1º) La nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo por la que se atribuye al prestatario el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo condenando a la demandada a restituir a la actora en la cantidad de 764,22 euros en concepto de gastos de notaría, 128,22 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad y 378,22 euros en concepto de gastos de gestoría.

2º) La nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación Sexta Bis de la escritura de préstamo hipotecario y condeno a la demandada a eliminarla del contrato de manera que se tenga por no puesta y sin efecto jurídico alguno, declarando así mismo la subsistencia del contrato.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: Improcedente determinación de la cuantía con infracción de lo dispuesto en el Art. 252.2ª LEC; validez de las cláusulas impugnadas por error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia en relación con la obligación de la entidad bancaria de asumir los gastos de constitución del préstamo hipotecario; improcedencia de declarar nula la cláusula de vencimiento anticipado, así como el pago de intereses legales desde la suscripción del contrato y suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia desestimando en su integridad la demanda interpuesta en su día por la parte actora, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora, así como las de esta alzada en caso de oponerse.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se sirva dictar sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., manteniendo la Sentencia de instancia de acuerdo a las alegaciones en este escrito expuestas, aquietándonos al criterio de la Sala de lo Civil, en Pleno, del Tribunal Supremo en Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, por cuanto nos encontraríamos ante doctrina jurisprudencial sobre la restitución de los gastos hipotecarios reclamados en el presente procedimiento como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de junio de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y resolución de instancia.

1. Por la representación de Doña Angelina se interpuso demanda frente al Banco de Santander SA de juicio declarativo ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante y al vencimiento anticipado, por abusividad y vulneración de la normativa, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y el abono de cantidades a consecuencia de la misma.

2. Subsidiariamente solicita se declare la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario y reclamación de cantidades indebidamente abonadas por la parte actora y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios y, finalmente, acción subsidiaria de enriquecimiento injusto.

3. En la fundamentación jurídica de la demanda expresamente se alude a la acumulación de acciones y vigencia de las mismas, indicando que con carácter principal se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, entre los que se halla la eliminación de la misma y el abono de cantidades a la parte actora, y únicamente en el supuesto de entender el juzgador que los efectos de la nulidad no alcanzan a la recuperación de cantidades, en ese caso se ejercita de modo accesorio la declaración de nulidad, pero subsidiario respecto de la apreciación de todos sus efectos, la acción de reclamación de cantidad o reintegro de pago por tercero, acción que califica de accesoria o por prejudicialidad y subsidiaria respecto de los efectos de dicha nulidad radical.

4. Advierte la demanda en la fundamentación jurídica que se trata de acciones acumuladas, subsidiarias y no incompatibles.

5. Al hacer referencia a la cuantía la demanda considera que la misma es indeterminada conforme al artículo 253.3 LEC por ejercitar como principal una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminado en ese momento, derivando de la misma no sólo obligaciones de dar, de carácter efectivamente pecuniario y con efectos retroactivos, sino también obligaciones de hacer y no hacer, con efectos tanto retroactivos, de presente e incluso a futuro.

6. El suplico de la larga y farragosa demanda (47 folios) y que no se limita, como establece el artículo 399 LEC a exponer de forma clara y precisa lo que se solicita, pide la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado que se contiene en la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y declarando y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados 'en los hechos de la presente demanda'.

7. En segundo lugar solicita la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y 'ante la necesaria reparación integra del daño causado', en consecuencia, elimine la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario y declare y confirme que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados 'en los hechos de la presente demanda', y en consecuencia condene a la demandante a abonar a la actora las cuantías soportadas en el exceso por acción y efecto de la cláusula nula 'contemplada tanto en los hechos como los fundamentos de la presente', todo ello con el correspondiente interés legal.

8. A continuación, solicita que de manera subsidiaria y únicamente respecto de la cláusula de gastos se declare la nulidad de la misma, eliminándola de la escritura y declarando que la demandada está obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la demanda, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 1957,06 euros, más el interés legal de esta cantidad desde el momento de su pago por la parte actora y sin perjuicio de los intereses del artículo 576 LEC.

9. Subsidiariamente solicita se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por importe de 1957,06 euros, más los mismos intereses.

10. Por último, subsidiariamente, y en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto se condene al banco a indemnizar al actor a la misma cantidad anteriormente expuesta, más los intereses citados.

11. La entidad bancaria demandada se opone a las pretensiones de la parte actora alegando que las cláusulas fueron objeto de negociación individual entre las partes y la atribución de gastos se realizó conforme a las disposiciones legales reguladoras de cada uno de los conceptos, defendiendo la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en cuanto exige para su aplicación el incumplimiento previo de la parte prestataria.

12. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a la escritura de préstamo hipotecario y condena a la entidad bancaria a abonar a la actora la cantidad de 764,22 euros en concepto de gastos de notaría, 128,22 euros en concepto de aranceles por la inscripción en el Registro de la Propiedad y 378,22 euros por gastos de gestoría. Igualmente declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y condena a la demandada a eliminarla del contrato teniéndola por no puesta y sin efecto jurídico alguno, declarando la subsistencia del contrato. Las cantidades indicadas se incrementarán en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la actora procedió al pago de cada una de ellas, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.



SEGUNDO.- Determinación de la cuantía.

13. Alega la entidad bancaria como primer motivo del recurso la indebida determinación de la cuantía con infracción de lo dispuesto en el artículo 252.2ª LEC.

14. La cuestión fue planteada en la contestación a la demanda y resuelta por el juez de instancia en el acto de la audiencia previa, indicando correctamente que tan sólo es posible entrar en esa cuestión cuando la determinación de la cuantía puede ocasionar la inadecuación de procedimiento, situación que, evidentemente, no se daba en el presente caso a la vista de las acciones ejercitadas.

15. No obstante, queremos llamar la atención sobre la particular forma en que está redactada la larga y compleja demanda y la forma en que se ejercitan las acciones, que no deja de tener su importancia a la hora de determinar la cuantía del procedimiento, que si bien, en modo alguno afecta al procedimiento que debe seguirse, sí, eventualmente, podría tener otras consecuencias de carácter procesal, particularmente en el caso de que hubiese un pronunciamiento en cuanto a las costas.

16. La parte actora en un primer momento parece dejar claro que lo que ejercita es meramente una acción declarativa, y por lo tanto, de cuantía indeterminada, por lo que debería atenerse a las consecuencias que lleva consigo la mera declaración de nulidad de las cláusulas, pero si, por una parte, parece que está afirmando que éste es el tipo de acción que ejercita, inmediatamente solicita que se tenga en cuenta por el órgano jurisdiccional los efectos inherentes a esa declaración de nulidad, pero tan sólo declarando y confirmando que la demandada 'era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda'. Evidentemente, estamos en presencia de una acción meramente declarativa y no de condena.

17. Lo mismo ocurre respecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y tributos, respecto de la que se pide la declaración de que la entidad bancaria era la obligada a la reparación integral del daño causado, pero añade que, en consecuencia, debe eliminarse la cláusula de la escritura 'declarando y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos' de la demanda y, en consecuencia, condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula.

18. Sin perjuicio del resto de peticiones del suplico, que se ejercitan siempre con carácter subsidiario, de manera que, si se concede lo principal, el órgano jurisdiccional no debe entrar en las pretensiones subsidiarias, es más que evidente que no se está ejercitando con carácter principal una acción meramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas, sino que se solicita también la condena de la entidad bancaria al abono de las cantidades que resulten por la aplicación de esas cláusulas. De ejercitarse, como parece que se pretende, una acción meramente declarativa, la sentencia de instancia incurriría en incongruencia extra petita al hacer pronunciamientos de condena.

19. En este sentido, tiene razón la parte demandada apelante cuando invoca la correcta aplicación del artículo 252.2ª LEC, según la cual si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe si lo fuera.

20. En la demanda la parte actora, interesadamente, insiste en que la cuantía es indeterminada por ejercitarse una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable o imposible de determinar, añadiendo que se derivan de la misma no sólo obligaciones de dar, de carácter efectivamente pecuniario y con efectos retroactivos, sino también obligaciones que hacer y no hacer, con efectos tanto retroactivos, como de presente e incluso de futuro.

21. Se observa, por lo tanto, en la particular relación entre la demanda una conducta que podemos considerar contraria a lo previsto en el artículo 11 LOPJ y 267 LEC, debiendo estimar el primer motivo del recurso, con independencia que dicha estimación no tenga trascendencia en cuanto al procedimiento a seguir, pero sí pudiera ser tenido en cuenta en cuanto a otros efectos que pudieran derivarse del procedimiento.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula de gastos.

22. En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad, en cuanto que, como ya dijo el TS en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles.

O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

23. En modo alguno son admisibles los motivos del recurso de apelación interpuesto y que se fundamentan en la supuesta transparencia y claridad de la cláusula abusiva, evidentemente predispuesta por la entidad bancaria y sin que se haya practicado prueba, ni tan siquiera sale en el recurso, el grado de conocimiento completo y detallado, de las consecuencias jurídicas y económicas, que para el cliente tenía la introducción de las citadas cláusulas.

24. Evidentemente la cláusula no es clara, precisa, transparente, ni permite al consumidor tener un conocimiento real del coste económico de la cláusula impuesta por la entidad bancaria, en condiciones de poder decidir libre y voluntariamente sobre la aceptación.

25. En modo alguno es admisible la alegación de infracción de la doctrina de los actos propios o del retraso desleal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que los clientes de la entidad bancaria, en tanto consumidores, han venido confiando reiteradamente en la bondad del contenido del contrato predispuesto por la entidad bancaria, encontrándose en condiciones de ejercitar la acción de nulidad de las cláusulas abusivas cuando de forma pública y notoria, y en base a la reciente jurisprudencia de los tribunales son plenamente conscientes del abuso cometido y de la obligación que le viene impuesta de pagar unas cantidades que debieron ser asumidas por la entidad bancaria.

26. Por todo ello, y siguiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo la cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 27 de noviembre de 2007 por la demandante, debe considerarse nula por abusiva.



CUARTO.- Efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

27. Como afirman las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 'cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

28. "Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

29. "El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

30. "Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

31. "Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

32. "En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre de 2018)'.

33. En consideración a todo ello, y siguiendo los criterios del TS, en el presente caso debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en el sentido de que: - Los gastos correspondientes a la inscripción registral deben ser abonados por la entidad bancaria; - Los gastos de notaría serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberán ser abonadas por quien las haya solicitado, y no siendo posible a la vista de la factura de la notaría establecer exactamente qué cantidades corresponden a la escritura matriz y cuáles a las copias solicitadas por una y otra parte, deberá procederse a efectuar la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia; - Los gastos de gestoría, serán abonados por mitad entre el demandante y la entidad bancaria demanda.

- Los gastos de tasación de la finca hipotecada debe ser satisfechos íntegramente por los demandantes.

34. En conclusión, debe declararse la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la demandante las cantidades correspondiente a la cantidad de gastos de inscripción en el registro por importe de 128,22 euros, la mitad de los gastos de gestoría por importe de 189,11euros, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los gastos notariales según lo expuesto en el párrafo anterior, y todo ello con el abono de los intereses legales de las cantidades adeudadas por la entidad bancaria desde la fecha de su efectivo abono por el demandante.



QUINTO.- De la cláusula de vencimiento anticipado según la doctrina del Tribunal Supremo.

35. Para resolver el último motivo del recurso interpuesto por la representación de la demandada debemos tener en cuenta la reciente doctrina establecida por el TS en la sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019 en la que se pronuncia acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por este en sentencia de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 2019, en particular en lo relativo a si es posible la subsistencia del contrato ante la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado.

36. El TS entiende que el préstamo hipotecario su negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es una abstención de un crédito más barato (consumidor) a cambio una garantía eficaz en causa de impago (banco).

37. De este modo no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

38. Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

39. La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz), si declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, y, siguiendo las conclusiones de la Abogado General, señaló que corresponde al juez nacional comprobar especialmente si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración de la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a la materia y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permita al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

40. El TS afirma que la cláusula de vencimiento anticipado no es per se ilícita sino que habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 693.2 LEC, en la interpretación adecuada del mismo conforme a lo dispuesto por el TJUE en el auto de 11 de junio de 2015, que, interpretando la Directiva 93/13, establece que el hecho de una cláusula abusiva de un contrato celebrado con un consumidor no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola aquel juez nacional de buscar todas las consecuencias oportunas el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

41. Por ello el TS establece que los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por el acreedor está justificado en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

42. En su sentencia en TS asume la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y en autos de 3 de julio de 2019, y concluye que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido. En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

43. El TS considera que deben interpretarse conjuntamente las sentencias del TJUE de 26 de marzo de 2019, el auto de 3 de julio de 2019 la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberá valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificada, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

44. Continúa afirmando el TS que se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor, y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ya que la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición interactiva de derecho nacional aprobada con posterioridad.

45. Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.



SEXTO.- Aplicación al caso enjuiciado de la jurisprudencia citada sobre el vencimiento anticipado.

46. Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3,párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

47. Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada. Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

SÉPTIMO.- Abono de intereses legales.

48. No es cierto, como se ha negado en el recurso, que no existiese en la fecha del contrato normativa alguna que obligase a la entidad bancaria a la asunción de los gastos de constitución del contrato, pues como hemos visto el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, especialmente del TJUE, ya preveía el carácter abusivo de las cláusulas como las descritas anteriormente y anuladas por la sentencia de instancia, dado su carácter genérico e indiscriminado e introducidas por el predisponente en claro perjuicio del consumidor.

49. Por otra parte, el hecho de que ciertamente las cantidades indebidamente abonadas por los consumidores al notario y al registrador no hayan sido percibidas por la entidad bancaria, no exime a esta del pago de los intereses correspondientes a las mismas, puesto que lo cierto es que el cliente consumidor se ha visto privado de esas cantidades como consecuencia de la mala práctica comercial seguida por el banco desde el momento de su efectivo pago al notario y al registrador, y en consecuencia debe ser convenientemente resarcido mediante el abono de los intereses legales desde la fecha misma de su pago.

OCTAVO.- Costas.

50. Dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las del recurso de apelación.

51. Del mismo modo las dudas de derecho que ha planteado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que ha dado lugar al planteamiento por el TS de cuestión prejudicial ante el TJUE, y ha hecho necesaria la fijación de doctrina en sentencia de pleno, obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco de Santander SA y revoca parcialmente la sentencia de instancia del 3 de septiembre de 2018 y el auto aclaratorio de 29 de octubre de 2018 en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Angelina y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de noviembre de 2007 en lo relativo a la obligación del prestatario de abonar la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura condenando a la entidad bancaria a abonar a la actora las cantidades correspondiente a la cantidad de gastos de inscripción en el Registro por importe de 128,22 euros, la mitad de los gastos de gestoría por importe de 189,11euros, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los gastos notariales según lo expuesto en el párrafo anterior, y todo ello con el abono de los intereses legales de las cantidades adeudadas por la entidad bancaria desde la fecha de su efectivo abono por el demandante; se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en la estipulación sexta bis de la misma escritura sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley, y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.