Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 603/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000603/2019
NIG: 3803842120180011677
Resolución:Sentencia 000474/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº
proc. origen: 0000711/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Gregoria ; Abogado: Sebastian Perez Lopez; Procurador: Miguel Angel Ojeda Estevez
Apelante: Alfredo ; Abogado: Carlos Perez Godiño Cabrera; Procurador: Elena Margarita Lara Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º 711/2018, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa cruz de Tenerife, promovidos por Dª Gregoria ,
representada por el Procurador D. Miguel Ojeda Estévez, y asistido por el Letrado D. Sebastián Pérez López ,
contra D. Alfredo , representado por la Procuradora Dª Elena Lara Rodríguez , y asistido por el Letrado D. Carlos
Pérez-Godiña Cabrera,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García, dictó sentencia el 17 de junio de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ojeda Estévez en nombre y representación de DÑA. Gregoria contra D. Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Lara Rodríguez, y acuerdo las siguientes siguientes medidas: - se atribuye a la madre, DÑA. Gregoria , la guarda y custodia de la hija menor de edad, Rosario , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores - se reconoce al padre, D. Alfredo , el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo entre las partes, se establece el siguiente régimen de visitas: dos tardes a la semana desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 h, reintegrándola al domicilio materno. Tales días coincidirán con los de libranza del progenitor, debiendo éste comunicárselo a la madre por cualquier medio al menos con una semana de antelación. Además, el padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos los viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 h que la reintegrará en el domicilio materno. En cuanto a los períodos vacacionales, el progenitor podrá estar con su hija la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Carnavales, Semana Santa y verano, en la siguiente forma: en Navidad, el primer período abarca desde el 23 de diciembre a las 11:00 h hasta el 30 de diciembre a las 20:00 h y el segundo período desde el 30 de diciembre a las 19:00 h hasta el 7 de enero a las 19:00 h; en Carnavales, desde el viernes a las 11:00 h hasta el martes de carnaval a las 20:00 h y desde el martes de carnaval a las 20:00 h hasta el domingo a las 20:00 h; en Semana Santa desde el viernes de Dolores a las 11:00 h hasta el miércoles Santo a las 20:00 h y desde el miércoles Santo a las 20:00 h hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 h; en verano los meses de julio y agosto se dividen en períodos de quincenas alternas, siendo el primer y tercer período desde el día 1 a las 11:00 h hasta el día 15 a las 20:00 h y los períodos segundo y cuarto desde el día 15 a las 20:00 h hasta el día 31 a las 20:00 h. El padre elegirá el período de disfrute los años impares y la madre los años pares. La elección de los períodos vacacionales deberá comunicarse directamente por un progenitor al otro, al menos con un mes de antelación, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto período. Los días 25 de diciembre, 6 de enero, día del Padre (19 de marzo), día de la Madre, cumpleaños del padre, de la madre y de la menor, aquél de los progenitores que no la tenga4 consigo podrá disfrutar de su compañía desde las 16:00 h hasta las 20:00 h.

- en concepto de alimentos para su hija, D. Alfredo , abonará la suma mensual de 150 €, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la Sra. Gregoria . Dicha cantidad se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a la variación experimente el IPC - los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que decretó el divorcio de las partes acordando las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación de la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por el juzgador a quo, sigue insistiendo en que para la menores es más beneficioso el referido régimen de custodia, y su horario laboral se irá compatibilizando con aquél. De forma subsidiaria interesa que el régimen e visitas consista en todos los días que libre del trabajo, sean o no fines de semana, y con pernoctas.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El núcleo de la alzada se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para la menor, si la monoparental establecida en la instancia o la compartida que se postula en el recurso. Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art.

159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12, o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.

Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual- En palabra de la STS de 19-7-13, 'El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' , o en la de 2-7-.14 que expresa: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.'.



TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado se constata que en el caso de autos todos los indicadores son favorables para la concesión de una custodia compartida, como la edad de la menor, de 6 años que es perfecta para establecer este sistema y conseguir la deseada normalización de los menores con sus dos progenitores, la no existencia de malas relaciones entre las partes, al margen de su discrepancia en cuanto al sistema de custodia. Por el contrario, aparece que son relaciones correctas y fluidas. Tampoco se cuestiona la idoneidad del padre para asumir este modelo de custodia, o las muy buenas relaciones de éste con la menor.

La cuestión más esencial y discutida es si el horario laboral del recurrido imposibilita una custodia compartida en la medida que afecta a la estabilidad de la menor, estabilidad no entendida en el sentido de perpetuar un status quo, sino en procurar una correcta atención de la menor, máxime atendiendo a su aún corta edad. Y con carácter general advertir que este tribunal entiende que un trabajo o profesión no puede ser causa para denegar una custodia compartida, siendo responsabilidad de los progenitores el ejercer con responsabilidad la patria potestad y atender a sus hijos, sin olvidar que en la actualidad el supuesto habitual es que ambos progenitores tengan sus respectivas carreras profesionales y que se vean obligados a acudir a la ayuda de terceras personas, pues es normal y necesario en la sociedad actual que los progenitores tengan que compatibilizar la vida laboral y familiar, sin que ello pueda significar una falta de aptitud para el cuidado de los menores; pero en esta materia lo que tampoco se puede es dar soluciones generales, sino que debe estarse al caso concreto.

Y es precisamente las circunstancias concurrentes en el caso de autos, y correctamente analizadas en la instancia, la que desaconsejan el establecimiento de una custodia compartida.El recurrente, en su plan contradictorio, solicita una alternancia semanal, pero ello es muy complejo de articular en la práctica por su horario y el de su actual pareja. Reproduciendo el acertado análisis que de la prueba realiza la juzgadora a quo resulta que el recurrente trabaja de camarero, que libra dos o tres días a la semana pero que sus turnos no los conoce sino con una dos semanas de antelación; que en la actualidad se queda con la menor cuando libra, pernocta con él, y se encarga de llevarla al colegio. Que su actual pareja también trabaja de camarera, con turnos de mañana y tarde con alternancia semanal. También debemos valorar, aún cuando no tenga efectos vinculantes, que las partes llegaron a un acuerdo de mediación familiar donde ya se ponía de manifiesto estas dificultades que origina el horario del apelante, y dependiente que la empresa le comunique los días que en posteriores semanas libra. Esta indeterminación del horario hace que no entendamos viable el sistema de custodia compartida con alternancia semanal que se solicita por el recurrente, y que dejaría a la menor en una situación de inestabilidad pues con ese horario laboral es imposible que el apelante pueda estar con su hija una semana sin que se conozca ni explique, visto el horario de la pareja y las otras cargas familiares existentes, como va a atender a la menor los días que le toca trabajar.

Parece mucho más razonable trasladar el propio acuerdo al que llegaron las partes (al menos en su esencia) y que consiste, entrando ya en el suplico subsidiario del recurso, en una flexibilización del régimen de visitas, teniendo presente dos factores, a saber, que precisamente ese especial horario laboral del apelante dificultaría seriamente el señalado en la instancia, y, dos, que es el que las partes han venido desarrollando sin especial problemática. Por lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso en cuanto a que el régimen de visitas (además de los periodos vacacionales que no experimentan variación) consistirá en tres días a la semana que coincidan con días que libre (sean o no fin de semana) en que el apelante la recogerá a la salida del colegio y la retornará al centro escolar al día siguiente. Si el primero de los días fuere festivo la recogerá a las 11:00 horas, y si fuere el segundo la retorná a la misma hora, en ambos casos en el domicilio materno. Si los días que librare fueren consecutivos se aplicará el mismo horario pero con permanencia los dos días seguidos. Para un adecuada organización deberá comunicar a la apelada los días que no trabaja en cuanto la empresa se lo comunique y, al menos, con una semana de antelación.



CUARTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede imposición de las costas causadas al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alfredo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que el régimen de visitas de los días intesemanales queda fijado en la forma determinada en el fundamento de derecho tercero de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.