Sentencia CIVIL Nº 474/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 37/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000037/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 474/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª MARIA DEL PILAR
MANZANA LAGUARDA D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 001295/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Bernardino representado por el/la
Procurador/a ENRIQUE MIÑANA SENDRA y defendido por el/la Letrado/a VICTORIANO LLANES CERRATO
y de otra como demandada, Dª. Amalia , representado por el/la Procuradora ARCADIO MARTINEZ VALLS
y defendido por el/la Letrado/a DAVID ALBIÑANA LUJAN. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 29/05/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Bernardino contra Dª Amalia y en consecuencia: a) declarar el divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en DIRECCION000 el 7 de Marzo de 1998, y mantener las medidas acordadas en la sentencia de separación en fecha 9 de Marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia en autos 288/2006 añadiendo la siguiente regulación respecto de los gastos extraordinarios: 'los gastos extraordinarios, los necesarios en todo caso, y los convenientes previo acuerdo de las partes, o en su caso autorización judicial, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.' No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17 de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Bernardino , se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) la custodia que solicita sea compartida; 2) la pensión alimenticia que solicita se reduzca a 200 euros y 3) los gastos extraordinarios que solicita lo sean al 50% los necesarios y en la proporción del 70 y 30 los convenientes.

Por su parte la dirección letrada de la parte impugnante solicita se aumente a 500 euros la pensión alimenticia a cargo del progenitor.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes contrajeron matrimonio bajo el régimen económico de sociedad de gananciales en el año 1998. De dicha unión nació Edurne el NUM000 de 2002. Se separaron en sentencia de 9 de marzo de 2006 convenida, en el que se atribuyó la custodia a la madre, que paso a residir en la vivienda en la CALLE000 , por la que abona una hipoteca de 591 euros mensuales y el quedó en la de DIRECCION001 , y se puso a su cargo una pensión de alimentos de 300 euros mensuales. Actualmente son 356 euros, A la menor se le diagnosticó DIRECCION002 en noviembre de 2010 con seguimiento en el Centro de Salud mental.

La progenitora trabaja en la DIRECCION003 con un horario flexible de mañanas y posibilidad de teletrabajo; obtiene alrededor de 2000 euros mensuales. El progenitor está dado de alta como autónomo en su actividad de reparación de automóviles y bicicletas, tiene trabajadores a su nombre, en el IRPF 2013, obtuvo unos rendimientos de actividades económicas por estimación directa de 10.260 euros, y en Enero de 2013 constituyó un préstamo hipotecario por importe de 130.561 euros, que actualmente continúa pagando a razón de unos 500 euros mensuales. En el IRPF 2016 tuvo unos rendimientos de actividades económicas por estimación directa de 11.964,46 euros. Así mismo de la información obtenida a través del PNJ 2016 y 2017, consta como titular de dos inmuebles, dos coches, una moto, y de cuentas corrientes con saldo ligeramente superior a 20.000 euros en el año 2016, y a unos 16.000 euros en el año 2017. Manifiesta obtener alrededor de 900 euros mensuales.

La menor con 16 años de edad ha manifestado su preferencia en seguir conviviendo con su madre como así lo viene haciendo desde que con 4 años de edad sobrevino la ruptura de sus padres.



TERCERO .- Principiando por la custodia de Edurne , la Sala entiende que debe confirmarse la sentencia de instancia y mantener la custodia materna que de forma ininterrumpida se ha mantenido desde que sus padres se separaron en el año 2006. Solo en el caso de que se hubiera acreditado que el cambio de custodia se fundamentaba en el interés de Edurne habría procedido esa forma de custodia, pero siendo así que nada de eso se ha acreditado y resultando clara y convincente su exploración en la que manifiesta su preferencia a seguir viviendo con su madre, se está en el caso de mantener en todos sus extremos la resolución recurrida.

En cuanto a la pensión alimenticia a la vista de los hechos que se han declarado probados en el fundamento anterior en el que constan los ingresos de ambos progenitores y la sospecha de que los del progenitor sean superiores a los que nos hace creer, la Sala considera suficiente y proporcionado en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil mantener la cantidad establecida en su día y actualizada a fecha de hoy por considerar que aún cuando no cabe duda que hoy existen más gastos, tampoco debe desconocerse que muchos de ellos tendrán la naturaleza de gastos extraordinarios, al margen de la pensión, lo que aumentaría la participación de ambos progenitores en su abono. Y también debe decirse que, aun cuando se omitiera en el convenio toda referencia a gastos extraordinarios, no por ello no existen ni deben dejar de abonarse, dado que es pacifica la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de considerarlos siempre implícitos en la pensión alimenticia. De modo que son reclamables aun cuando no se consignen en el convenio o en la resolución judicial, porque se considera que se encuentran implícitos en el establecimiento de una pensión alimenticia, relativa solo a gastos ordinarios, dejando a su margen los extraordinarios, y ello en interés y beneficio de los hijos.

Finalmente siendo los ingresos de ambas partes similares no ha lugar a establecer proporción distinta en el abono de los gastos extraordinarios sean de la clase que sean.



CUARTO.- La desestimación del recurso así como de la impugnación debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente e impugnante habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso e impugnación, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Bernardino así como la impugnación que se sostiene por la representación procesal de Dª Amalia .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.