Sentencia CIVIL Nº 474/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 62/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120178155934
Recurso de apelación 62/2020 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 556/2017
Parte recurrente/Solicitante: Sixto
Procurador/a: Maria Del Pilar Rojas Fernandez
Abogado/a: Francisco España Alcoba
Parte recurrida: Visitacion
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Maria Del Carmen Martinez Hinarejos
SENTENCIA Nº 474/2020
D.JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 20 de julio de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio nº 556/17 seguidos ante el Juzgado de 1ª
instancia nº4 DE DIRECCION000 por demanda de D. Visitacion , representada por el procurador Sr. Simó
asistida por la letrada Sra. Martínez Hinarejos frente a D. Sixto , representado por la procuradora Sra. Rojas
asistido por el letrado Sr. Palau de la Nogal, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en
virtud del recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
7/6/19 rectificada por auto de 22/7/19 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Divorcio nº 556/17 tramitado ante el Juzgado de 1ª instancia Nº4 DE DIRECCION000 recayó Sentencia el día 7/6/19 rectificada por auto de 22/7/19 .

La parte dispositiva de la sentencia establece textualmente lo siguiente: ' Que en relación a la demanda instada por la Procurador de los Tribunales D. Ricardo Simo Pascual, en nombre y representación de D. Visitacion , Debo DECLARAR Y DECLARO, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración, la disolución, por DIVORCIO, del Matrimonio formado por Dña. Visitacion y Sixto contraído en fecha 21 de agosto de 2013, en la ciudad de Resita, Rumanía. Y, acuerdo las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia del menor, Modesto , a su madre, Visitacion , el menor residirá en el domicilio materno.

2) La potestad parental del menor, Modesto , será ejercida en exclusiva por la madre, Visitacion , quien ostentará la plena representación del menor para todos sus actos y podrá suplir la capacidad del mismo respecto a las materias que se precisen, con plenas facultades.

3) La madre deberá informar al padre de la evolución escolar del menor y de las especiales circunstancias atinentes a su salud y de cualquier otra de importancia de la vida del menor.

4) No se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Sixto sin embargo, la madre deberá permitir el contacto entre padre e hijo, siempre de una manera que no interfiera con el desarrollo de sus actividades cotidianas.

5) El padre, D. Sixto , podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio ( DIRECCION001 , correo electrónico, DIRECCION002 , etc.) con su hijo menor, siempre en un horario que no interfiera con su vida diaria y con moderación.

6) El padre, Adrian deberá pagar una Pensión de Alimentos para su hijo ascendente a la cantidad mensual de DOSCIENTOS EUROS (200€), que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC.

7) Los gastos extraordinarios del menor serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales, entendiéndose como tales: gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (dentistas, gafas, etc); así como todos aquellos que por su naturaleza resulten imprevisibles y beneficiosas para el desarrollo de la menor y adecuados a su edad.

No se hace expresa imposición de costa, debiendo pagar cada uno en las que hubiere incurrido.' La parte dispositiva del auto de rectificación establece lo siguiente: 'Rectificar el error material apreciado en la sentencia de fecha 7 de junio de 2019, a los efectos de que toda la referencia hecha a lo largo de la sentencia Adrian , debe entenderse hecha a Sixto Que no ha lugar a rectificar y/o complementar la sentencia en lo referente al régimen de visitas. Contra el presente Auto no cabe recurso alguno.'

SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opusieron la actora y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 8/7/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada D. Sixto abre la 2ª instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con Dña. Visitacion . En concreto discrepa de los pronunciamientos de la sentencia atinentes al régimen de relación y a la cuantía de la obligación de alimentos. Solicita un régimen de relación con el menor ' cuanto menos el que propone la adversa en su demanda' y se rebaje la pensión a 125 euros /mes.

La actora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.



SEGUNDO.- Régimen de relación paterno filial del menor Modesto nacido el NUM000 /13 en defecto de acuerdo entre los progenitores.

La sentencia de primera instancia fija la obligación de la madre de permitir y facilitar el contacto presencial telefónico y/o por cualquier otra vía por internet del padre con el hijo, sin embargo no establece un régimen presencial en defecto de acuerdo entre los progenitores. Fundamenta esta decisión en el desconocimiento del paradero del padre e incluso posibilidad de que este no resida ya en España para haber regresado a Rumanía.

El apelante indica en su recurso que si bien comparecieron a la vista su abogado y procurador, él no lo hizo personalmente no por falta de interés en relación a las cuestiones de su hijo, sino porque no tuvo conocimiento y que ello pudo deberse a un problema por el cambio de apellidos. Que reside en España y puede relacionarse con el menor sin que se haya acreditado que la relación paterno filial pueda ser perjudicial para éste.

La madre se opone al recurso alegando que no es cierto el problema derivado del cambio de apellido que en los documentos oficiales consta el nombre y apellido facilitado. Alega asimismo que hubo una denuncia por malos tratos y se dictó una orden de protección el 19/6/19 (documental admitida en la alzada) en la que se acuerda un alejamiento, y que desde que se dictó la sentencia no ha ingresado ninguna cantidad para el sostenimiento de los gastos del hijo.

La Sala aprecia que el demandado hoy apelante estuvo debidamente representado por procurador y asistido por letrado y que no es plausible la equivocación derivada de su actual apellido Visitacion ya que es el mismo que consta en el NIE, Agencia tributaria, y libro de familia.

El artículo 236-4.1 del Código Civil de Cataluña, establece el derecho deber de relación entre los padres y los hijos.

La protección del superior interés del menor y la conveniencia del mantenimiento de las relaciones familiares están basadas en los artículos 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y en diferentes instrumentos europeos. Así lo destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diferentes sentencias, entre otras la de 25/5/2009 cuando dice: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'.

Tal como indican las sentencias del Tribunal Superior de justicia de Cataluña, entre otras 26 /2 2015 y 28/7/2016 el juez cuenta en su cometido con el auxilio de profesionales no jurídicos especialistas en la materia ( art.335,1 LECivil) que evalúan la situación familiar, ofrecen una opinión profesional y supervisan las medidas adoptadas judicialmente . El TSJ de Cataluña en sentencia de 26/2/15 indica que 'ante la necesidad de contar con órganos de apoyo a las familias y de asesoramiento a los jueces, las distintas administraciones públicas habían ido implementado equipos psicosociales de colaboración con los órganos judiciales de familia y los puntos de encuentro familiar (Punts de trobada) que, en Cataluña, cuentan con reconocimiento legal en la Disposición Adicional sexta y séptima del Libro II del CCCat y en el caso concreto de los 'Punts de trobada', también con desarrollo reglamentario (Decreto 357/2011 de 21 de junio). ' La Sala considera que el interés del menor Modesto consiste en conocer y relacionarse con ambos progenitores. Tal como indica el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias 27/2014, 77/2014 y reitera en la 3/2016 de 21 de enero de 2016:' la prohibición legal del art. 233-11.3 CCCat no justifica, con carácter general, la exclusión absoluta del correspondiente régimen de relación, comunicación y estancias del menor con el progenitor excluido de la custodia, en cuya adopción deberán tenerse en cuenta las cautelas que vengan exigidas por el interés superior del menor'.

El conflicto entre los progenitores, la actitud amenazante del padre, la prohibición de aproximación a la madre y el hecho de que desconocemos si mantiene una situación de vida estable en nuestro país, exigen en interés de Modesto que se establezcan cautelas ( art.233-13 CCCat).

La Sala sopesando las circunstancias (arts. art 236-5.1 y 236-6.1 CCCat) considera que debe restaurarse el vínculo paterno filial y que deben establecerse visitas con el padre con la intervención del servicio del punto de encuentro familiar con el fin de ayudar en el restablecimiento de la relación en el Sr. Visitacion y con el fin de que los contactos sean satisfactorios para el niño ( art. 233-13, 2 CCCat). Por ello se considera a efectos de su concreción ( Disposición adicional 7ªLibro II CCCat) que una visita supervisada semanal de una hora de duración podría permitir el reinicio de la relación paterno filial en condiciones adecuadas para Modesto .

Dicho régimen podrá ser objeto de revisión en ejecución de sentencia a partir de los informes de los técnicos del Punto de encuentro ( artículo 233-13 en relación con la DA 7 números 3 y 5 de la ley 25 /2010 de 29 de julio del libro II del CCCat) quienes propondrán al Juzgado las medidas que entiendan más adecuadas en cada caso, -ampliación de las visita, paso a intercambios o cese de las mimas, o incluso el cese de la medida si la relación puede desarrollarse sin intervención del servicio por no existir riesgo ni para el menor ni para la madre.



TERCERO.-Segundo motivo de apelaciónCuantía de la pensión de alimentos.

La Sentencia de primera instancia establece un sistema de contribución paterna al sostenimiento de los gastos del hijo común Modesto consistente en que el padre abone 200€/mes y gastos extraordinarios por mitad.

Dicho pronunciamiento es objeto de apelación por el padre quien alega que infringe el principio de proporcionalidad ya que su situación es precaria comparada con la de la madre que percibe 1200 euros, y asimismo es excesiva pues los gastos del menor no son elevados. Solicita se rebaje fijándose en 125€/mes.

Para resolver esta cuestión hay que tener en cuenta que tanto el padre como la madre deben contribuir al abono de los gastos y cargas del hijo común ( art. 237-1 CCCat). La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat. indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

De una revisión del material probatorio se aprecia que el menor Modesto acude a un colegio público donde si bien la educación es gratuita habitualmente se generan gastos por salidas/excursiones, material y libros, cuota de AMPA y otros gastos por actividades del programa escolar. Asimismo tiene los gastos ordinarios habituales de cualquier menor de su edad de alimentación, vestido y calzado, alojamiento, parte proporcional de suministros, higiene y farmacia y otros diarios asimilados a estos.

Estos gastos han de ser sufragados por ambos progenitores conforme a su capacidad económica. Es la madre la que facilita vivienda al hijo residiendo ambos en el domicilio de los abuelos maternos en DIRECCION000 .

En relación al padre, no cuantifica exactamente sus percepciones pero consta que percibió paro hasta enero de 2019, y tiene capacidad para trabajar habiéndolo hecho en el pasado.

La madre es auxiliar de enfermería percibiendo 1200 euros mensuales.

La Sala considera teniendo en cuenta las circunstancias, y visto que por el momento el menor no realiza estancias con el padre siendo la madre quien se está haciendo cargo de la totalidad de los gastos del menor Modesto , que la cantidad de 200 euros fijada por la sentencia de 1ª instancia responde al principio de proporcionalidad indicado y es adecuada en el presente caso desestimándose el recurso en este punto.



CUARTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

.- La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ) En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Sixto contra la sentencia de 7/6/19 rectificada por auto de 22/7/19 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº4 DE DIRECCION000 en los autos de Divorcio nº 556/17 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al régimen de relación acordando la reanudación de la relación paterno filial a través del punto de encuentro familiar próximo al domicilio del menor. Al comienzo las visitas serán supervisadas de una hora de duración semanal pudiendo según su evolución acordarse su ampliación, el paso a intercambios, o el cese de la intervención del servicio.

2ºNo se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento y remisión de oficio para fijación del punto de encuentro.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.