Sentencia CIVIL Nº 474/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1057/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 474/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz
Procedimiento de Necesidad de Asentimiento en Adopción n º 34.01/2.017
Rollo de Apelación n º 1.057/2.019
En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Mayo de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Necesidad de
Asentimiento en Adopción, en el que figura como parte apelante DON Teodoro , representada por el Procurador
Doña Esther María Pinto Luque y defendida por el Letrado Don Francisco Alonso Sánchez, y como parte apelada
LA CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada
y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en el Procedimiento de Necesidad de Asentimiento en Adopción anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Abril de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dña. Esther Pinto Luque, en nombre y representación de D. Teodoro , DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor debe ser simplemente oído en el procedimiento de adopción de su hijo menor Jose Francisco que se sigue en este Juzgado con el nº 34/2017, sin necesidad de prestar su asentimiento' .



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Teodoro se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 18 de Mayo de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' tanto con respecto al cumplimiento del plazo legal como al valorar si el apelante se encontraba o no incurso en causa de privación de la patria potestad a los efectos de determinar el trámite procesal correspondiente en el procedimiento de adopción de que el presente procedimiento constituye una pieza separada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en los procedimientos que afectan a menores, como lo es el que nos ocupa, los principios informadores del procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede hemos de tener en cuenta que el objeto del presente Juicio Verbal no es acordar o denegar la adopción propuesta sino decidir una cuestión previa, cual es si los padres biológicos, en este caso el padre biológico, ha de prestar su asentimiento a la adopción, o ser simplemente oído en el expediente.

Efectivamente, el artículo 177.2 del Código Civil establece que se requiere el asentimiento a la adopción de los progenitores del adoptando, salvo que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Tampoco será necesario su asentimiento si tienen suspendida la patria potestad y han transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada. Asimismo el artículo173.3 de dicho texto legal establece que deberán ser oídos los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.

El Expediente de Jurisdicción Voluntaria de adopción se regula en los artículos 33 a 42 de la Ley 15/2.015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), señalando el artículo 37 que los progenitores que pretendan que se les reconozca la necesidad de prestar su asentimiento a la adopción, deberán ponerlo de manifiesto en el expediente. En tal caso, el Letrado de la Administración de Justicia acordará la suspensión del expediente y otorgará el plazo de quince días para la presentación de la demanda, de la que conocerá el mismo Tribunal que estuviera conociendo el expediente de adopción, esto es, el correspondiente a la sede de la Entidad Pública que tenga encomendada la protección del adoptando o, en su defecto, el del domicilio del adoptante, conforme al artículo 33 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Este procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento a la adopción de los progenitores se regula en el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dicho lo anterior, como se infiere de la documental obrante en las actuaciones y así se hace constar por la 'Juez a quo' en la sentencia apelada, la situación de desamparo se acordó en fecha 18 de Diciembre de 2.014 , habiéndose recurrido la misma y siendo desestimado el recurso por sentencia de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 26 de Julio de 2.018, y la demanda inicial de las actuaciones es de fecha 8 de Septiembre de 2.016 , de lo que se infiere que el motivo ha de prosperar al no haber transcurrido ese plazo de dos años señalado en el artículo 172 del Código Civil.



SEGUNDO.- Como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Febrero de 2.012 : 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el artículo 177.1 del Código Civil en relación con el artículo 170, es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el artículo 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 de Noviembre 1.989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. A este respecto resulta significativo el razonamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional n º 58/2.008, de 28 de Abril que después de alegar las reglas del Convenio de 1.989, dice que ' ... no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'. En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177.2.2 del Código Civil pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'. Y añade la misma sentencia 'De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'. De otro lado, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Junio de 2.014 señala que 'la doctrina del Tribunal Supremo es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo.... La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

En el supuesto de autos, como ya se ha dicho anteriormente, esta misma Sala dictó sentencia de fecha 26 de Julio de 2.018 por la que se confirmaba la situación de desamparo del menor a la cual hemos de remitirnos en su totalidaD. Es evidente que en todos los procedimientos relativos a menores, pero en éste con especial intensidad, se debe atender como principal criterio rector al superior interés del hijo menor. A la hora de determinar en qué consiste el interés del menor, hemos de atender como criterio interpretativo a lo determinado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues como señala la STS de 17 de marzo de 2016 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten [...]' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Debemos remitirnos para evitar reiteraciones al relato de hechos y circunstancias que dieron lugar a la intervención de la administración en favor del menor que se encuentra en el fundamento segundo de la sentencia recurrida.

Pues bien, concurren en este caso en la recurrente la causa prevista en el párrafo 4º del art 177.2 del Código Civil pues como señala la sentencia recurrida desde 2014 concurría causa de privación de la patria potestad por lo que en ningún caso puede estimarse el recurso.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Teodoro y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Teodoro contra la sentencia de fecha 17 de Abril de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en el Procedimiento de Necesidad de Asentimiento en Adopción de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar, y confirmamos, íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.