Sentencia CIVIL Nº 474/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1903/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242120180004179

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1903/2021

Negociado: DH

Autos de: Procedimiento Ordinario 438/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº 3)

Apelante: Braulio

Procurador: MARIA ISABEL GOMEZ CORONIL

Abogado: MARIA SALUD LUNA RODRIGUEZ

Apelado: Custodia

Procurador: CLARA ISABEL ZAMBRANO VALDIVIA

Abogado: SUSANA JIMENEZ LAZ

S E N T E N C I A N º 474/2022

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Mayo de 2.022.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en el que figura como parte apelante DON Braulio, representada por el Procurador Doña María Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Doña María Salud Luna Rodríguez, y como parte apelada DOÑA Custodia, representada por el Procurador Doña Calara Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Doña Susana Jiménez Laz, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 9 de Marzo de 2.021 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Braulio, contra Doña Custodia, declaro no haber lugar a las reclamaciones dinerarias formuladas.

Las costas causadas en la Instancia se imponen a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Braulio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 25 de Abril de 2.022, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia apelada considera el 'Juez a quo' que se circunscribe la presente litis a la reclamación dineraria que

efectúa el actor frente a la demandada, con la que estuvo casada en régimen matrimonial de separación de bienes acumulando dos pretensiones: la primera, referida al derecho de reintegro y/o indemnización que le asiste en razón a la mayor y superior contribución a las cargas del matrimonio efectuada durante la convivencia ( artículos 1838 y 1440 del código civil) ya que durante los años de convivencia marital (2004-2014), efectuó pagos y abonos que fueron destinados a cubrir las necesidades ordinarias de la familia y a satisfacer las cuotas del préstamo hipotecario y de comunidad de propietarios vinculadas a la vivienda familiar, de titularidad exclusiva, reclamando el 50% de la suma total satisfecha durante el matrimonio, esto es, 100.815,18 €, y la segunda acción va encaminada a obtener el valor del derecho de usufructo vitalicio (50%) que le corresponde sobre la vivienda familiar, y del que fue privado en virtud de la en virtud de la sentencia de divorcio de 20 de Julio de 2015, reclamando la suma de 53.900€.

Pues bien frente a dicha declaración programática se alza la apelante considerando que existe un error en la calificación jurídica de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de las actuaciones y ello, en primer lugar, porque no no versa la presente demanda únicamente sobre la petición de reintegro por mayor contribución a las cargas del matrimonio, puesto que se reclama por varios conceptos individualizados como se detalla a lo largo del escrito de interposicion del recurso que consta unido a los autos; y en cuanto al usufructo, se insta por dicha representación tanto la compensación por el uso de la cosa común a la vez que se reclama y cuantifica éste en su valor de uso. Y en segundo lugar, incurre en error por el juez a quo en cuanto a las cuantías y conceptos reclamados en autos, dado que los valora como una sola cantidad global, cuando por el contrario son cantidades relativas a tres conceptos bien diferenciados y desglosados detalladamente en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones. Finaliza su exposición insistiendo en que el hecho de que en los presentes actuaciones han intervenido dos Jueces titulares, de modo que la Audiencia Previa fue celebrada por la Juez que venia siendo titular de este juzgado, Dª Candelaria Sibón Molinero, la cual fijó los hechos controvertidos y resolvió sobre la prueba a practicar en autos, tal y como consta en la grabación de la misma, tras lo cual, se señaló el juicio que fue realizado por otro Juez distinto, dándose la circunstancia de que tras varias suspensiones y dilaciones habidas a lo largo del procedimiento, entre otros motivos la pandemia y el estado de alarma, la celebración del juicio fue celebrado casi dos años mas tarde por el nuevo juez titular de este Juzgado, quien ha sentenciado, por lo que entiende que ha incurrido en error el nuevo juez a quo tanto de las acciones entabladas por esta representación como de la valoración de las pruebas lo que le ha llevado a la desestimación integra de las pretensiones postuladas por esta representación.

Sentado cuanto antecede y para resolver la cuestión que se suscita ante esta Sala hemos de atender no solo a la demanda inicial de las actuaciones, sino tambien a la contestación de la misma realizada por la dirección jurídica de la apelada en la que se excepciona la falta de acción de la actora y apelante que, más bien, puede interpretarse en el sentido de defecto en el modo de proponer la demanda al considerar que no se solicita la división de la cosa común ni la extinción del usufructo, siendo a estos efectos algo muy relevante que en la audiencia previa, habiendo procedido la Sala el íntegro visionado del CD que constituye el soporte documental de la misma, se observa que ante las manifestaciones que se acaban de exponer la dirección jurídica de la actora y apelante intentara la aclaración de la demanda en unos términos que no fueron permitidos por la 'Juez a quo', sin que sobre dicho extremo exista recurso o protesta a fin de hacer valer sus derechos en esta segunda instancia; incluso la propia apelante en la página 17 de su extenso recurso manifiesta que 'Quizás se haya incurrido por esta representación en defecto en la redacción del suplico contenido en la demanda, pero es clara en la demanda la acción en reclamación de esta compensación tal y como se contiene en el apartado B. - de la fundamentación jurídica (pag.21), subsanación que se intentó por esta representación en la celebración de la audiencia previa pero que no se nos permitió aclarar por SSª tal y como se puede apreciar en la grabación de la misma'.Todo ello sin perjuicio de lo que expondremos posteriormente al tratar del concreto tema del usufructo.

Por último, y por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas, el error en las cuantías y conceptos reclamados, lo único que cabe decir es que si bien en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones se concretan y cuantifican tres concretas y específicas pretensiones con exacta determinación de la cuantía de cada una de ellas, el 'Juez a quo' ha dado un tratamiento jurídico unitario a las dos primeras (contribución a las cargas matrimoniales y abono de los gastos de la Comunidad de Propietarios) y ha sumado sus cuantías (100.815,18 €).

Por todo ello y dando por reproducidas las consideraciones que realiza el 'Juez a quo' en la sentencia apelada entorno a la calificación de las acciones y pretensiones ejercitadas, procede la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia apelada en este aspecto.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al al segundo de los motivos basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' así como la infracción del artículo 1.438 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo interpreta, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Por lo que se refiere a la contribución a las cargas del matrimonio, pese a la idea de separación de patrimonios y de responsabilidades, latente en este régimen económico matrimonial de separación de bienes que se acogió en las capitulaciones matrimoniales de fecha 22 de Marzo de 2.004, hemos de tener en cuenta que, como en cualquier otro régimen, los cónyuges para desarrollar su vida familiar, tienen que hacer frente a un consumo y a unas obligaciones comunes, es decir, tienen que contribuir, como tambien establece como principio general el artículo 1.318 del Código Civil para todo tipo de régimen económico matrimonial, al sostenimiento de las cargas familiares. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de la familia. El artículo 1.438 del Código Civil organiza la forma en que los cónyuges han de contribuir al levantamiento de estas cargas al establecer que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio y a falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

Dado que la primera fuente de las obligaciones que venimos comentando es el convenio, es decir, lo acordado entre las partes, hemos de acudir a un criterio jurisprudencial tan reiterado que su cita huelga por ser suficientemente conocido, del que se infiere que no es necesario que dicho convenio conste en documento escrito ni en las capitulaciones matrimoniales preexistentes. El reparto de la contribución de cada cónyuge a las cargas puede ser expreso o tácito, e incluso puede deducirse del comportamiento cotidiano de los cónyuges. Sirva la Sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid de 7 de Noviembre de 2.011 que ve en la contribución al levantamiento de las cargas matrimoniales mediante la aportación de los ingresos derivados de su trabajo por parte de un cónyuge y el trabajo aportado para la casa por parte del otro, como una manifestación del reparto de roles previamente acordado entre los cónyuges respecto al cumplimiento de sus responsabilidades domésticas que cada uno cubre de acuerdo a sus capacidades para aportar o generar recursos para la unión familiar. El contenido de dicho pacto puede ser muy variado pues puede que limite la contribución de uno de los esposos a una suma global invariable o puede limitarla a una porción de los ingresos personales de cada uno. La doctrina se cuestiona la validez del pacto que exonera totalmente a un cónyuge de atender a estas cargas, haciendo que las mismas recaigan por entero sobre el otro consorte. Para un sector, este pacto (o la cláusula de dispensa) no sería válido por contravenir lo dispuesto en los artículos 66, 67 y 1318 del Código Civil, mientras que otros, por el contrario, admiten la validez del pacto o cláusula inter partes (en la relación interna de los cónyuges) aunque limitan su eficacia frente a terceros de buena fe y ello con fundamento en la autonomía de la voluntad que se recoge en el artículo 1.255 del Código Civil.

En segundo lugar y a falta de convenio, manifiesta el precepto legal comentado que la contribución de cada uno de los cónyuges ha de ser proporcional a sus respectivos recursos económicos. Como la ley habla de 'recursos económicos', a la hora de determinar las cuotas de los esposos en el levantamiento de las cargas, no sólo se tendrán en cuenta las ganancias (los ingresos obtenidos con el trabajo o las rentas que produzcan sus bienes), sino también el resto de bienes o medios de fortuna aunque sean improductivos. En cuanto a la proporcionalidad a los recursos económicos de cada consorte el artículo 1.438 CC no exige la igualdad matemática, por tanto, el cónyuge que más tenga, en más tendrá que contribuir, y cuánto más obtenga, mayor será su participación, y tambien viceversa. Esta contribución puede consistir en aportaciones económicas, o bien en trabajo doméstico que, según el art. 1.438 del Código Civil, ha de ser computado como contribución a las cargas del matrimonio. El uso de la vivienda familiar, si pertenece únicamente a uno de los cónyuges, puede estimarse también como una forma de contribución.

Sentado cuanto antecede y partiendo del relato fáctico que hace el 'Juez a quo', el cual no es cuestionado por las partes y se infiere objetivamente de la documental que consta en las actuaciones, el demandante y actor era titular de la cuenta bancaria NUM000 desde la cual se efectuaron durante la convivencia marital y hasta su cese efectivo (junio de 2014) traspasos mensuales de cantidades variables a la cuenta bancaria NUM001 que aun siendo de titularidad de la demandada se convirtió en la gestora de la economía familiar a los efectos que nos ocupan. Asimismo, la apelada era titular de la cuenta bancaria NUM002 en la que se domiciliaba el pago de las cuotas hipotecarias concernientes a la vivienda familiar y se abonaba su nómina. Con ello ha quedado acreditado que el apelante hacia transferencias periódicas a la cuenta abierta a nombre de la apelada en la que se encontraban domiciliados recibos de gastos familiares, y todas las transferencias realizadas a dicha cuenta lo eran para contribuir al levantamiento de las cargas familiares, por así haberlo convenido los entonces cónyuges para la organización de su economía familiar. De hecho, así lo hizo el actor durante los diez años ininterrumpidos de matrimonio, sin que ningún reparo pusiera a dicho reparto de gastos o a la proporción en la que contribuía, sencillamente porque así lo tenían establecido y admitido como forma de contribución a las cargas familiares. Incluso a pesar de que en dicha cuenta se encontraran domiciliados recibos familiares existían bastantes gastos de la economía familiar se sufragaban a diario y en efectivo por la apelada que obtenía ingresos en metálico por guardias y sustituciones de sus compañeros, tal y como manifestó en la prueba de interrogatorio además de la contribución con su trabajo personal dentro del hogar familiar. Como es lógico dichos gastos en metálico tienen la dificultad de la carga de la prueba por el que los ha asumido a lo largo de la vida matrimonial, que ha sido la esposa, mientras que las transferencias o los recibos domiciliados pueden ser demostrados documentalmente. Además de todo ello, la proporcionalidad en la contribución a las cargas familiares fue respetada constante matrimonio y por ello, el apelante en los primeros años de matrimonio contribuía con menos cantidad que fue sucesivamente ascendiendo y ello se debe a determinados embargos y retenciones de sus ingresos por razón de pensiones de alimentos y compensatoria de un matrimonio anterior.

En definitiva, viene a ser lo cierto que los litigantes durante los diez años de matrimonio y los anteriores de convivencia de hecho, realizan un reparto de gastos familiares que se vino cumpliendo y respetando por ambos hasta la ruptura de la convivencia matrimonial y tres años más tarde del divorcio es cuando el actor muestra su disconformidad con dichos pactos. De todo ello infiere el 'Juez a quo' la existencia de un pacto entre los litigantes para atender las cargas familiares y que dicho acto respeta la proporcionalidad de los ingresos de ambos al haberse modificado sucesivamente. Como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de Enero y 9 de Mayo de 2.000 que a su vez se refieren a otras más antiguas, como las de fechas 6 de Abril y 4 de Julio de 1.962, el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Y la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Septiembre de 2.013 no dice que es doctrina jurisprudencial la que afirma que la regla 'nemine licet adversus sua facta venire' (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica y tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos ha de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de Junio de 2006 y 22 de Octubre de 2.002. Para que resulte aplicable tal doctrina, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables: 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas.

Por lo anteriormente expuesto procede la desestimación del motivo tanto por la existencia de una pacto entre los litigantes como por la consideración de que la contribución de los mismos responde a los criterios de adecuación y proporcionalidad que se exponen en el artículo 1.438 del Código Civil.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en el primer apartado del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civilart.218 EDL 2000/77463 art.465.4 EDL 2000/77463 , referidos a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia al no haber hecho pronunciamiento alguno sobre la pretensión formulada en la demanda del reintegro del 50% de las cantidades abonadas de la Comunidad de Propietarios de la vivienda privativa de la apelada que ha venido pagando por domiciliación bancaria durante los años 2004 a 2014.De conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el motivo ha de ser desestimado ya que hasta el propio Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.012 así como las citadas en ella de fechas 21 de Febrero y 29 de Noviembre de 2.011, por toan solo citar las últimas, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el Tribunal que dictó la resolución cuestionada por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado. Así la Sentencia núm. 712/2.010, de 11 de Noviembre, establece que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada'.

Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior hemos de dar por reproducidas las consideraciones que se hacen en el fundamento juridico primero de la presente resolucion a la hora de calificar las acciones y pretensiones ejercitadas, así como el tratamiento unitario que hace el 'Juez a quo' de las dos primeras, considerando que el abono de las cuotas de la comunidad de propietarios en la cuenta del apelante obedece a una distribución pactada y consensuada entre los cónyuges respecto de los gastos mensuales familiares, con lo que le da el mismo tratamiento que a la acción de reclamación de cantidad anterior y la desestima por idénticas razones esta pretensión. Como bien expone la dirección jurídica de la apelada, una cosa es la responsabilidad final de las cuotas frente a la Comunidad de Propietarios, en virtud del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal y otra la distribución interna constante matrimonio, bajo el principio de libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil. En este aspecto tambien debemos llamar la atención sobre el hecho de que la apelada, en la prueba de interrogatorio, manifestó claramente que ella no tiene coche y no conduce por lo que dado que el que estacionaba su vehículo privativo en la plaza de garage privativa era el apelante, entendieron que era justo que se hiciera cargo de los gastos de comunidad, lo que así ocurrió mientra duró el matrimonio.

CUARTO.- Finalmente y en canto a la pretensión relativa a la capitalización que pretende el apelante del 50 € del derecho de usufructo que le corresponde al actor sobre la vivienda que fuera familiar cuyo uso fue atribuido a la apelada en la sentencia de divorcio de fecha 20 de Julio de 2.015, que no consta que fuera recurrida, y que cuantifica en la cantidad de 53.590 euros, como cuestión previa, debemos tener en cuenta que en el régimen de separación de bienes si los cónyuges adquieren conjuntamente bienes o derechos, los mismos constituirán una comunidad ordinaria y les pertenecerán en proindiviso ordinario como si los hubiesen adquirido dos extraños y, al igual que cualquier otra comunidad de bienes, la misma se regirá por los artículos 392 y siguientes del Código Civil. En todos estos casos es por tanto aplicable lo establecido en los artículos 400 y siguientes, referentes a la división de la cosa común como una de las causas de extinción de la comunidad de bienes ( Sentencias de AP Barcelona de 15 de mayo de 2002 y de 10 de febrero de 2006). En efecto, ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad, de modo que cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común a través de una pública subasta en caso de desacuerdo entre los copropietarios, en este caso usufructuarios. Pero cuando el bien en cuestión es una vivienda que ha sido familiar durante el matrimonio o relación more uxorio, tras la ruptura los derechos que puedan derivarse de los preceptos a los que acabamos de hacer referencia deben homogeneizarse con la especial preocupación que la Ley otorga a aquélla. Esa protección se deduce del concepto de vivienda derivado de los artículos 90.c), 91, 96 y 103.2 CC donde la vivienda no es un mero concepto patrimonial sino un bien adscrito al servicio del conjunto familiar o ente pluripersonal, independientemente de la titularidad de aquélla, y es que, en este sentido, la atribución de la vivienda familiar constituye una cuestión de orden público. La cuestión es que si hay un derecho de uso del domicilio por haber sido familiar y haberse en procedimiento de separación o divorcio atribuido a uno de los esposos ello no obstaculiza la acción para la división de la cosa común. Parece ser doctrina reiterada del TS que la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso que corresponda al cotitular en virtud de sentencia dictada en procedimiento matrimonial. Resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999, si bien confirman la posibilidad que tiene el comunero no usuario de pedir la división de la vivienda común mediante el ejercicio de la actio communi dividundo, la cesación de esta comunidad no repercute en el derecho de uso que sobre la misma detente el otro cónyuge o pareja. En la misma línea resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2002 al declarar la división de la comunidad existente entre los esposos litigantes sobre el aparcamiento y vivienda, cuyo uso tiene atribuido la esposa demandada por decisión judicial, sin que la cesación de la comunidad afecte al derecho de uso que ha de ser mantenido en caso de venta de la cosa en pública subasta. En similares términos se expresa más recientemente las Sentencias del TS de 8 de mayo de 2006, de 27 de noviembre de 2007, de 3 de diciembre de 2008, de 27 de febrero de 2012 y de 5 de febrero de 2013.

En el supuesto de autos nuevamente hemos de partir del relato fáctico que efectúa el 'Juez a quo' en la sentencia apelada, que no resulta controvertido y que ambas partes asumen relativos a que la vivienda que fue familiar de la CALLE000 número NUM003, NUM004 de Cádiz fue adquirida constante el matrimonio por la apelada en virtud de escritura pública de compraventa de 4 de Octubre de 2.005 por un precio total de 497.295 €. A dicho acto concurrieron ambos litigantes, adquiriendo la Sra. Custodia la nuda propiedad y

el 50% del usufructo de la misma y al Sr. Braulio se le atribuyó el 50% del usufructo restante.

Sentado cuanto antecede y como ya dijimos con anterioridad a los efectos de clarificar la acción ejercitada el motivo por el que el actor solicita la cantidad de 53.590 € euros no aparece totalmente claro y diáfano en la demanda ya que, por una parte, se dice que es como indemnización por haberse visto privado del uso de la vivienda desde la sentencia del divorcio y en otra parte de la demanda se dice que se reclama el valor del usufructo, siendo cierto que en la fundamentación jurídica de la demanda se habla de que se ejercita la acción de división de cosa común mas en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones se solicita que se dicte ' en su día sentencia por la que estimando la demanda interpuesta se condene a la demandada a abonar a mi mandante la cantidad de:.......3.- CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA € (53.590 €) en concepto del valor del Usufructo que sobre la vivienda ostenta mi representado' (sic).Tambien nuevamente hemos de insistir en el hecho de que en la audiencia previa se intentó por la actora el complemento, rectificación o subsanación de la demanda y ello ante la falta de acción excepcionada por la demandada, sin que dicha posibilidad fuese permitida por la 'Juez a quo', no habiéndose recurrido dicha decisión judicial y sin que conste ningún tipo protesta por la dirección jurídica del apelante, siendo así que la propia parte recurrente reconoce expresamente en su escrito de interposicion del recurso de apelación que'Quizás se haya incurrido por esta representación en defecto en la redacción del suplico contenido en la demanda'.Naturalmente que, ante este cúmulo de circunstancias, la apelante tuvo siempre la posibilidad de desistir de dicha petición y haberla rehecho en nueva demanda con el suplico correcto, más, al parecer, no consideró oportuno hacerlo de esta manera. Por todo ello consideramos, como lo hace el 'Juez a quo' que en el presente supuesto no se ha solicitado por el apelante la declaración de extinción y disolución de la comunidad como conditio sine qua non o paso previo para la redención o extinción del 50 € del usufructo que ostenta y su correspondiente capitalización, circunstancia necesaria e imprescindible si tenemos en cuenta, sobre todo y muy especialmente, los efectos constitutivos y de publicidad registral que ello provocaría, cuestión esta que ya fue prevista incluso en la propia sentencia de divorcio de fecha 20 de Julio de 2.015. Efectivamente, como se indica por el 'Juez a quo' en la propia sentencia apelada de estimarse la petición de la parte actora se llegaría al absurdo de que el actor puede obtener el valor económico de su derecho de usufructo, pero sin declarar disuelta la comunidad y extinguido dicho derecho al no haber sido solicitado y por lo tanto mantiene el 50% del usufructo vitalicio de la vivienda a pesar de haber recibido la compensación económica.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Braulio y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Braulio y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Braulio contra la sentencia de fecha 9 DE Marzo de 2.021 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'