Sentencia CIVIL Nº 474/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 632/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120208112289

Recurso de apelación 632/2022 -D

Materia: Juicio ordinario derechos honoríficos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Vendrell (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 302/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012063222

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012063222

Parte recurrente/Solicitante: Héctor

Procurador/a: Joaquin Secades Alvarez

Abogado/a: Alberto Jose Zurron Rodriguez

Parte recurrida: Sistemas Financieros Moviles SL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a: Julian Seseña Palomar

SENTENCIA Nº 474/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 29 de septiembre de 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 632/2022, interpuesto por representación de DON Héctor, como demandado-apelante, representado por el Procurador Don Joaquín Secades Álvarez y defendido por el letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Vendrell, en juicio ordinario 302/2020 sobre protección del derecho fundamental al honor, al que se opuso SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L, representado por el Procurador Don Ricard Simó Pascual y defendido por el Letrado Don Julián Seseña Palomar, con intervención del Ministerio Fiscal, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' DESESTIMARíntegramente la demanda planteada por la representación procesal de don Héctor contra SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L., y, en consecuencia:

ABSUELVOa SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L., de todos los pronunciamientos cursados en su contra.

CONDENOa la parte actora a abonar las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Héctor, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada del recurso, por la representación de SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L, se impugnó el recurso, solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente. El Ministerio Fiscal también presentó escrito de oposición al recurso.

Llegadas las actuaciones a esta sede el 17 de junio de 2022, tramitadas como preferentes y personadas las partes, se ha señalado vista de deliberación, votación y fallo para el día 29 de septiembre de 2022.

Redacta esta sentencia el Magistrado Ponente D. Luis Rivera Artieda.

Fundamentos

PRIMERO.- Dedujo Don Héctor demanda en que, en relación la inclusión por la demandada SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L de los datos de la deuda del actor que se pretendía nacida del contrato de préstamo celebrado entre las partes el 12 de julio de 2018 en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, se peticionaba se estimase la demanda y se condenase a la demandada : 'a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. b) A abonar al actor el importe de 4.000 €por daños morales. c) A cancelar los datos del actor en Asnef y Badexcug si persistieran en la fecha de esta interposición. d) Al pago de los intereses y las costas'.

El Ministerio Fiscal solicitó se dictase sentencia de acuerdo con la prueba practicada y la parte demandada, SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES S.L, se opuso a la demanda e interesó su íntegra desestimación, con expresa condena en costas.

La sentencia concluye, analizando los datos de la deuda que considera cierta, vencida y exigible y el cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago, que de conformidad con lo establecido en los artículos 18.1 de la Constitución Española y en los artículos 7 y 9 de la Ley orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, procede no declararque SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L., haya cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la intimidad personal del actor, ni vulnerado el mismo, ni cometido una infracción de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, mediante la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial y su mantenimiento durante varios meses. Y absuelve a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

La parte actora, Don Héctor, recurre en apelación la sentencia. Se denuncia la infracción, por inaplicación en la sentencia, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y el Reglamento aprobado por el RD 1720/2007, al aplicar, en su lugar, la actual Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Se denuncia la infracción de los arts. 4.3, 4.4 y 29.4 de la LOPD 15/99, así como el art 38 de Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en tanto que la deuda anotada no era cierta ni líquida, como tampoco debida en su totalidad, con vulneración, por tanto, del principio de calidad del dato.Se denuncia también en el recurso la infracción de los arts. 38 y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y ello por cuanto no consta en el contrato la advertencia de que los datos podían ser incluidos en los ficheros de insolvencia, ello en relación con el art 218 LEC y el principio de congruencia de las sentencias, igualmente infringidos. Se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución Española, al no haberse otorgado indemnización alguna al recurrente. Finalmente se denuncia la infracción del art 394 LEC, en relación con el art 218 LEC, en tanto que se ha desestimado íntegramente la demanda con imposición de costas cuando, por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, en el peor de los casos para el apelante debió ser estimada parcialmente por el cumplimiento de la obligación de hacer por la demandada, decretando, por tanto, que cada parte asumiera las costas causadas a su instancia. Se peticiona en el suplico del recurso dicte sentencia por la que, revocando en su integridad la sentencia de instancia, estime en su integridad la demanda interpuesta, sin que en ningún caso proceda la condena en costas al actor en la primera instancia.

Se opuso al recurso e interesó su íntegra desestimación, con confirmación de la sentencia e imposición de costas al recurrente, la parte apelada SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L.U. El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso y solicitó su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de recurso y por su relevancia en su resolución es preciso exponer los hechos que no han resultado controvertidos o han resultado probados.

Reconoce expresamente la parte actora en su demanda y está conforme la parte demandada, que el demandante contrató 'on line' a través de la web creditomas.es el 12-7-2018 con la entidad demandada SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L,un préstamo rápido cuyo contrato se le remitió por correo electrónico. En las condiciones particulares del contrato acompañadas a la demanda, consta que el capital entregado fue de 150 €, que se pactó una comisión de 39'38 €, con lo que la cantidad total a devolver al vencimiento sería de 189,38 euros y un plazo de devolución de 30 días, con lo que el contrato tenía señalado su vencimiento el 11 de agosto de 2018. El TIN que especificaban las condiciones particulares era del 319,42% anual y la TAE el 1.605,25% anual. También se indicó en la demanda y consta en la documental acompañada, que en las aludidas condiciones particulares se establecía que en caso de incumplimiento se aplicaría la siguiente cláusula: ' Costes por demora: se cobrará una penalización de 1,00 % diario, con un límite máximo del 200 % sobre el principal, ello sin perjuicio de otras consecuencias expresamente previstas que pudieran derivarse de su incumplimiento, como la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. Además, por cada Requerimiento de Pago se repercutirá el coste de 7.5 EUR.'

La efectiva recepción del capital del préstamo de 150 euros, no negada por la parte actora, se advera por el justificante de transferencia de 12 de julio de 2018 aportado con la contestación al folio 23 de las actuaciones.

Llegado el vencimiento de la obligación de pago el 11 de agosto de 2018, la parte demandada no efectuó pago alguno, ni de la cantidad prevista en el contrato de 189,38 euros, con inclusión de la llamada 'comisión', ni del capital entregado de 150 euros. Ello se reconoce al hecho segundo de la demanda y es lo cierto que la parte actora no alega, ni acredita, haber realizado abono alguno en virtud del contrato. Si bien la parte actora manifiesta en la demanda que la razón de no verificar el pago era que fue informado por una asociación de consumidores de que el contrato era nulo por usurario y que se puso en contacto con la entidad demandada para abonar solo el capital a lo que SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L, se negó, tales alegaciones no quedaron en absoluto acreditadas. No se probó de ninguna manera un contacto extrajudicial aunque fuera telefónico del demandante con la entidad acreedora manifestando su oposición al pago al tiempo del vencimiento o inmediatamente después.

No combate el recurso el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a que está probada la remisión y recepción en forma por correo electrónico del requerimiento previo de pago dirigido por SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, cuyo contenido consta al folio 26 vuelto, siendo que se certifica por tercero de confianza que la comunicación con especificación de su contenido fue remitida el 31 de agosto de 2018 al correo electrónico indicado en las condiciones particulares del contrato y efectivamente leída por el destinatario el 4 de septiembre de 2018. Reseña la aludida comunicación:

'Le informamos mediante este escrito que no ha realizado la devolución del préstamo que usted solicitó y fue concedido en fecha 12/07/2018 con número de préstamo emitido NUM000 y que debía haber sido devuelto en fecha 11/08/2018.

Transcurridos más de veinte días desde la fecha en que tenía que haber realizado la devolución y habiéndole notificado mediante SMS y/o conversación telefónica su situación en repetidas ocasiones, le informamos que, conforme a los Términos y Condiciones del préstamo, su deuda actual al día de hoy 31 de agosto de 2018 asciende a la cantidad de 226,88 € que incluye los gastos de demora estipulados y el coste de esta comunicación'.

A continuación se indicaba un número de cuenta donde verificar el pago que era requerido y se añadía: ' Si transcurridos 15 días del envío de la presente comunicación no hemos recibido el pago íntegro, le informamos que sus datos podrían ser cedidos a los ficheros de solvencia patrimonial y Crédito de ASNEF y de Badexcug. Figurar en dichos registros de morosidad le puede condicionar futuras contrataciones de servicios financieros, comerciales, telecomunicaciones, etc...'

Si bien en la demanda se negaba recibido requerimiento alguno previo a la inclusión de la deuda del Sr. Héctor en los ficheros de morosos, la parte apelante no discute al recurrir la efectividad de este requerimiento previo alegado en contestación.

Pese al requerimiento verificado de manera acreditada nada consta que manifestara el demandante sobre la improcedencia de la reclamación o su cuantía, pese a indicar que estaba informado al tiempo de vencimiento por una asociación de consumidores de que el contrato era nulo y tampoco efectuó el ingreso del capital del préstamo de 150 euros que reconocía adeudar, pese a que se facilitó un número de cuenta donde perfectamente podía reintegrar el capital comunicando su oposición a cualquier pago adicional.

No es discutido, como advera también la documental unida a las actuaciones, la inclusión de los datos del demandante Don Héctor en el fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX, con fecha de alta 5 de octubre de 2018 y su inclusión en el fichero BADEXCUG-EXPERIAN el 7 de octubre de 2018, a instancia de SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L (CREDITOMAS). Al incluir el débito en ambos ficheros se declaró por la demandada una deuda de 277,88 euros, que se fue actualizando de manera continua hasta la suma de 496,88 euros, que era la declarada cuando se dieron de baja los datos del Sr. Héctor relativos a la deuda en ambos ficheros el 30 de junio de 2020. Por tanto, entre la recepción del requerimiento previo de la entidad acreedora por correo electrónico, que fue efectivamente leído el 4 de septiembre de 2018 y la anotación de la deuda en el fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX, con fecha de alta 5 de octubre de 2018, transcurrió un término de 30 días en que nada alegó el actor.

No consta acreditada la remisión de la carta fechada el 4 de junio de 2020 que se aporta como documento número 8 de la demanda, que está firmada por un tal Nuria en calidad de representante y que no hace referencia concreta, ni al demandante, ni a la operación de autos y en que se postula genéricamente la nulidad de las cláusulas que establezcan comisiones por reclamación de posiciones deudoras, intereses moratorios elevados y desproporcionados o comisiones por descubiertos, por su abusividad y falta de transparencia. No consta certificado que esa carta fuera la remitida en correo electrónico de 5 de junio de 2020 que se aporta como documento 9, en que únicamente consta que se solicita copia del contrato y liquidación de saldos deudores con un archivo adjunto de contenido desconocido. Lo que sí se acredita es la contestación del Servicio de Atención al Cliente de la entidad demandada en respuesta a una reclamación de nulidad de la operación que se fecha el 5 de junio de 2020 y en que, según el tenor de la contestación, se identificaba incorrectamente la operación como préstamo revolving. En la contestación de SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L se rechaza la nulidad y se remite copia de las condiciones particulares y generales y un certificado y desglose de deuda a 5 de junio de 2020 que es el aportado como documento 11 de la demanda.

Y la entidad demandada certifica el débito a fecha 5 de junio de 2020 en la cantidad de 496,88 euros, exactamente el último importe actualizado del débito que publicaban ambos ficheros de morosos conforme a la contestación a los oficios remitidos. Según esta certificación se incluía en el débito: 150,00 € en concepto de principal, 39,38 € en concepto de comisión de gestión e intereses del préstamo hasta la fecha del vencimiento pactado, 300,00 € en concepto de penalización de demora, 7,50 € en concepto de tramitación y envío de requerimiento de pago y 0,00 € en concepto de pagos realizados por el cliente hasta la fecha de la certificación (05/06/2020).También se certifica por la demandada el débito al folio 24 a fecha 31 de agosto de 2018, en que se remitió el requerimiento previo de pago, en la suma de 226,88 euros, que incluía el aludido capital de 150 euros, la comisión de 39,38 euros, la penalización por demora de 30 euros y 7,50 euros por el propio requerimiento de pago.

Consta en el documento 4 de la demanda solicitada por la parte actora la cancelación de las anotaciones de deuda del actor en el archivo EQUIFAX el 25 de mayo de 2020 y únicamente se accedió a la baja cautelar en relación con la anotación de la deuda NBQ TECHNOLOGY SAU, confirmado las anotaciones, no solo de la demandada, sino de otras entidades, concretamente MONEY GARANTIZADO SL, BANCO SABADELL y CAIXABANK PAYMENTS, está última con fecha de alta 25 de septiembre de 2018, antes de la anotación atinente al crédito de SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L. El documento 5 de la demanda también advera que con fecha 22 de mayo de 2020 se solicitó la cancelación de anotaciones en el archivo de BADEXCUG a la que se accedió respecto a las anotaciones de las entidades NBQ FUND ONE y ONEY y se mantuvo la anotación de la demandada y otras de CAIXABANK PAYMENTS (anotada el 23 de septiembre de 2018), TAMGA, BBVA o BANCO SABADELL. Por tanto, en ambos archivos de morosos ya figuraba el actor como deudor cuando se instó la anotación del crédito de la demandada y, posteriormente a las anotaciones enjuiciadas y durante su vigencia, se anotaron otras deudas a instancia de otras entidades, especialmente en el año 2019.

Si bien no se aporta en su integridad por la parte apelante la demanda presentada en su día, consta acreditado en el documento 7.A del escrito rector que en fecha 18 de junio de 2020, pocos días antes de ejercitada la acción que se ventila en este procedimiento, se presentó por el Sr. Héctor contra SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L, demanda que dio lugar a los autos de juicio ordinario 280/2020. Si bien en la sentencia luego dictada consta en el antecedente de hecho primero que la citada demanda se presentó el 30 de julio de 2020, ello obedece a un error material, pues da cuenta de la presentación de esta demanda la que dio origen a este proceso, registrada el 23 de junio de 2020 y se acompaña justificante de presentación telemática que acredita la interposición de la demanda por usura el 18 de junio de 2020. Tal y como consta en copia de la sentencia dictada el 14 de febrero de 2022 en el aludido proceso y que se aportó al alegar hechos nuevos en escrito presentado en el Juzgado el 28 de febrero de 2022, en la indicada demanda se solicitó la nulidad del contrato de préstamo por contemplar un interés remuneratorio usurario y, subsidiariamente, la nulidad por abusividad de las cláusulas previstas en las condiciones generales de penalización por mora (cláusula 9.1) y comisión por reclamación de posiciones deudoras (cláusula 9.2), con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte. No consta en esta demanda que se manifestasen no aceptadas las condiciones generales en que se incluían las cláusulas cuya abusividad expresamente se postulaba en pedimento subsidiario. Tal y como figura en la sentencia aportada por la parte apelante, la parte demandada SISTEMAS FINACIEROS MÓVILES, S.L, además de plantear la inadecuación de procedimiento, mantuvo que no pretendía cobrar intereses remuneratorios que pudieran calificarse de usurarios, sino una comisión en concepto de 'precio' del contrato. Asimismo, la demandada negó el carácter usuario del contrato en atención a las especiales características del 'microcrédito' (comodidad, rapidez y precio) y mantuvo la transparencia del negocio jurídico. También sostuvo la validez del resto de cláusulas contenidas en el contrato, concretamente de las cláusulas de penalización por mora y comisión por reclamación de posiciones deudoras, negando el carácter abusivo de las mismas. Formuló reconvención reclamando la suma de 189,38 euros desglosados de la siguiente manera: 150 euros en concepto de capital y 39,38 euros en concepto de 'comisión o costes de gestión de la operación', renunciando pues a reclamar la penalización por mora o la comisión por reclamación de deuda. La sentencia, estimó la demanda declarando la nulidad del préstamo por usurario, con los efectos previstos en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, que el prestatario estaría obligado a entregar tan sólo la suma recibida y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, remitiendo la cuantificación de estas consecuencias jurídicas a ejecución de sentencia. Se desestimó la reconvención, con imposición a SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L, las costas de la demanda y la reconvención. No consta la fecha en que, en su caso, alcanzó firmeza esta sentencia.

TERCERO.- Y sentada la exposición fáctica que antecede, se denuncia la infracción, por inaplicación en la sentencia, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y el Reglamento aprobado por el RD 1720/2007, al aplicar, en su lugar, la actual Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Cierto es la sentencia hace mención al artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, Ley que entró en vigor el 7 de diciembre de 2018, por tanto, en fecha posterior a la fecha de las anotaciones de la deuda en los archivos de morosos los días 5 y 7 de octubre de 2018. En ese momento estaba en vigor la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que fue derogada por la anterior. Pero con independencia de la mención de dicha nueva norma, que entró en vigor poco después de las anotaciones en los registros de morosos y se ha mantenido vigente durante gran parte del tiempo en que se han mantenido los datos del actor en los ficheros, lo cierto es que la sentencia impugnada hace referencia constante a requisitos exigibles para considerar lícita la inclusión en los ficheros y que la misma no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor que ya estaban vigentes con la Ley Orgánica 15/1999 y con el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en orden a la inclusión de datos de carácter personal en los ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, norma reglamentaria que ha seguido vigente tras la Ley Orgánica 3/2018. Por otra parte, la sentencia impugnada llega a poner de manifiesto en su fundamentación jurídica, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero, que no considera que la parte demandada haya cometido una infracción de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, mediante la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial y su mantenimiento durante varios meses. La sentencia menciona los requisitos para la inclusión de los datos personales en los aludidos ficheros y su interpretación jurisprudencial de manera perfectamente aplicable durante la vigencia de la Ley Orgánica 15/1999 y los cambios legislativos tampoco pueden considerarse acusados o relevantes en esta materia como para considerar que la mención del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 determine un error jurídico trascendente de la sentencia impugnada en el examen de los requisitos para considerar legítima la inclusión de datos personales en los ficheros. El motivo no funda la revocación del fallo.

Y analizando la normativa vigente al tiempo de la inclusión de los datos, el art. 38. 1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en orden a la inclusión de datos de carácter personal en los ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito,dispone, según redacción mantenida vigente del apartado a) por la STS de la Sala Tercera de 15 de julio de 2010, que: ' Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'.

Añade el artículo 39 ' El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

Al margen de que no se discute que se cumplió el requisito del artículo 38.1.b), porque la propia demanda dice que deuda vencía a los 30 días de la conclusión del contrato de 12 de julio de 2018, esto es el 11 de agosto de 2018 y la anotación se verificó en octubre de 2018, la resolución impugnada hace referencia razonada a los otros dos requisitos, esto es, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y el requerimiento previo de pago.

Corresponde analizar, pues, si la sentencia incurre en algún error al examinar la concurrencia de los requisitos relativos a la deuda y al requerimiento de pago. Y es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca la trascendencia del cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 38.1 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, hasta el punto que una inclusión de los datos de una persona en los ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias sin acreditar el cumplimiento de tales requisitos, no debe reputarse autorizada por la Ley y debe reputarse intromisión ilegítima en el derecho al honor. El Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero, 176/2013, de 6 de marzo, 12/2014, de 22 de enero, 28/2014, de 29 de enero, 267/2014, de 21 de mayo, 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio, 671/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre, 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo , y 512/2017, de 21 de septiembre o, finalmente, en STS, Civil del 25 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1321/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1321 ) Sentencia: 245/2019 Recurso: 3425/2018, entre otras.

CUARTO.- Se denuncia la infracción de los arts 4.3, 4.4 y 29.4 de la LOPD 15/99, así como el art 38 de Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre en tanto que la deuda anotada no era cierta, ni líquida, como tampoco debida en su totalidad, con vulneración, por tanto, del principio de calidad del dato.

La STS del 23 de marzo de 2018 ( ROJ: STS 962/2018 - ECLI:ES:TS:2018:962 ) Sentencia: 174/2018 Recurso: 3166/2017, respecto al requisito de calidad del dato reseña:

'Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019 se ocupa, al invocar el principio de calidad de datos, de matizar la exigencia, a los efectos de la inclusión en los ficheros de morosos, de la certeza de la deuda que justifica tal inclusión. Señala al respecto:

'1.-En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta'.

De esta doctrina y de su interpretación se infiere que, para considerar la deuda como incierta o dudosa y no ser legítima su inclusión en el fichero, debe haber existido antes de la inclusión cierta controversia legítima puesta de manifiesto por el deudor que se opone al pago, esto es, que haya mediado una reclamación extrajudicial o esté pendiente un proceso. De hecho, puede considerarse positivizada esta orientación jurisprudencial en la nueva regulación del artículo 20.1 b) Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, pues el nuevo texto legal exige: 'Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes'.

Pues bien, en el caso de autos es la propia actora la que, como hemos visto, reconoce concluido con la demandada un contrato de préstamo por internet con las condiciones particulares que especifica en el escrito rector y a que antes hemos hecho referencia y que supuso la recepción de un capital de 150 euros, como también está acreditado con la aportación del justificante de transferencia en contestación. También es la propia parte actora quien reseña que no efectuó el pago de la cantidad exigible según el contrato a su vencimiento y de hecho no alega ni acredita tal pago. El abono tampoco se indica realizado en la sentencia dictada el 14 de febrero de 2022 en el proceso ordinario seguido para la declaración de nulidad por usura. También reconoce la propia demanda que, de acuerdo con las condiciones particulares que no se niegan aceptadas, el préstamo vencía el 11 de agosto de 2018, por tanto, estaba sobradamente vencido a la fecha de inclusión de los datos en los dos ficheros de morosos. Y según las condiciones particulares aceptadas el contrato estableció el devengo de lo que llamó comisión de 39,38 euros, con lo que al vencimiento debía reintegrarse un total de 189,38 euros. Además, se establecía una penalización por mora del 1% diario sobre el principal (esto es, 1,50 euros al día) con un límite máximo de un 200% del principal (es decir, 300 euros) y se repercutiría un coste de 7,50 euros por el requerimiento de pago. De estas sencillas condiciones particulares del contrato (no es necesario acudir a las condiciones generales) y de su texto podía sostenerse una deuda vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca e indudable, cuyo cálculo era fácilmente verificable con una sencilla operación matemática, pues sus parámetros estaban claramente determinados por el contrato. Simplemente al capital de 150 euros, se sumaba la llamada comisión ya predeterminada de 39,38 euros, el importe también determinado de 7,5 euros por el requerimiento de pago y la penalización por demora de 1,50 euros diarios hasta el límite de 300 euros. Y además al tiempo de la inclusión en los ficheros en octubre de 2018, con las posteriores actualizaciones hasta la última de 496,88 euros en marzo de 2019, no consta suscitada controversia alguna por el deudor. De hecho, la primera discrepancia del deudor con la deuda que es comunicada al acreedor de la que se tiene noticia peticionado la nulidad del contrato según contestación de la demandada, (pues no consta acreditada la comunicación del demandante que fue remitida y según la aludida contestación se hacía incorrecta referencia a un préstamo revolving), data del 5 de junio de 2020, esto es 1 año y 8 meses después de la inclusión de los datos del actor en los ficheros. Y la demanda peticionando la nulidad del contrato por usura es prácticamente simultánea a la que ha dado lugar a este procedimiento, pues se entabló el 18 de junio de 2020 y la demanda de tutela al honor se presentó el 23 de junio de 2020. De hecho es relevante tener en consideración que la demandada SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES procedió a cancelar el registro de la deuda en los ficheros el 30 de junio de 2020, muy pocos días después de entablarse la demanda en el proceso ordinario 280/2020 y sin que conste la fecha en que fue emplazada en tal proceso.

Sostiene la parte recurrente que era inexigible parte de la deudaincumpliéndose así los art 38 y 39 del Reglamento de 2007 ya citado, y ello a resultas de la Sentencia de 14-2-2022 dictada por el JPI Nº 6 de El Vendrell en los autos de P.O. 280/20 , a raíz de la demanda interpuesta por el apelante contra la apelada para la declaración de nulidad por usura del contrato de préstamo litigioso, sentencia que acoge la usura y declara nulo el préstamo.

Sin embargo, debemos atender al momento en que la entidad demandada verificó la cesión de datos a los ficheros. No puede sostenerse que porque una sentencia haya declarado nulo el préstamo por usurario habiendo sido dictada el 14 de febrero de 2022, tres años y cuatro meses después de la inclusión de la deuda del Sr. Héctor en los ficheros, esa inclusión era ilegítima al tiempo de verificarse. Al tiempo de la inclusión en el fichero la deuda estaba vencida, era líquida y exigible según los términos de un contrato que no había sido controvertido por el deudor en momento alguno anterior a las inclusiones y ello a pesar de haber sido fehacientemente requerido de pago por correo electrónico que consta leído por el destinatario el 4 de septiembre de 2018. Fue escasos días antes de entablar esta demanda por intromisión ilegítima en su derecho al honor cuando consta dirigida a SISTEMAS FINANCIEROS MÓVILES, S.L comunicación extrajudicial mostrando discrepancia con la deuda en términos que no se acreditan en actuaciones y es solo 5 días antes de ejercitar la acción que nos ocupa cuando se entabla una demanda pidiendo la nulidad del contrato o subsidiariamente la declaración de abusivas de ciertas condiciones generales. Pero ni la citada reclamación extrajudicial constaba formulada, ni desde luego la demanda interpuesta, cuando se requirió de pago, ni cuando se verificó los días 5 y 7 de octubre de 2018 la inclusión de los datos en los ficheros, ni tampoco cuando se verificaron las sucesivas actualizaciones de la deuda hasta la última en marzo de 2019, según contestación de las entidades encargadas de los ficheros a los oficios librados en el seno de este procedimiento.

Y es doctrina extendida la que considera que la controversia u oposición razonable del deudor respecto a la deuda o parte de la misma que determina considerar que la deuda no era cierta y exigible debe manifestarse judicial o extrajudicialmente antes de la inclusión en el fichero.

En este sentido cabe mencionar la SAP de León, sección 2 del 9 de junio de 2022 ( ROJ: SAP LE 977/2022 - ECLI:ES:APLE:2022:977 ) Sentencia: 175/2022 Recurso: 599/2021 , que concluye que la deuda no podía ser considerada como controvertida en el momento de la inclusión en los ficheros, aunque después la parte acreedora se allanara a una demanda en que se pidió la declaración de usura del contrato.

En el mismo sentido SAP de Burgos, sección 3, del 8 de abril de 2022 ( ROJ: SAP BU 292/2022 - ECLI:ES:APBU:2022:292 ) Sentencia: 124/2022 Recurso: 131/2022 , indica quela deuda para la correcta inclusión en el fichero debe ser pacífica y no controvertida, requisito que no concurre cuando existe un procedimiento judicial, administrativo o arbitral en el que se discute su existencia, exigibilidad o importe, y también cuando el deudor se haya opuesto de modo justificado a su pago, alegando motivos razonables para ello o aportando un principio de prueba del pago que cuestione el carácter debido de la deuda. Indica que no puede considerarse existente controversia y falta de certeza de la deuda porque se entable una demanda por usura meses después de la inclusión de la deuda en el fichero, si bien sí considera los datos controvertidos en el caso de autos en que el deudor dirigió una reclamación extrajudicial demandado la nulidad por usura con carácter previo a la inclusión. Así indica:

'Es cierto que la demanda por usura se presentó en septiembre de 2020 y que la inclusión de los datos personales del actor en el fichero de morosos tuvo lugar en febrero de 2020, es decir la demanda es muy posterior a la inclusión en el fichero de morosos por lo cual no existía controversia judicial cuando se produjo la misma.

Ahora bien, tal como hemos dicho para que una deuda se considere controvertida no es preciso que exista un procedimiento judicial, administrativo o arbitral en el que se discuta su existencia, validez o cuantía, basta para ello que el deudor haya comunicado al acreedor su oposición al pago de forma justificada alegando de forma fundada la existencia de motivos razonables para no pagarla, ora por cuanto la deuda no existe, ora por no ser válida la obligación, ora ser excesiva su cuantía ora por estar pagada en todo o en parte, y en el presente caso consta que con anterioridad a la inclusión de los datos del actor en el fichero de morosos (febrero de 2020) del deudor hoy demandante comunicó a la entidad acreedora, hoy demandada, que consideraba que el contrato de tarjeta de crédito que dio lugar a la deuda carecía de validez siendo un contrato nulo por ser el interés pactado usuario, y que por ello la entidad acreedora estaba obligada a devolver todas las cantidades pagadas que excediesen de lo prestado o sumas dispuestas por las tarjetas, no pudiendo cobrar intereses o recargos, todo lo cual se deriva del documento de 6 de marzo de 2018 en el que la hoy demandada responde al actor sobre la reclamación por usura, con lo cual puede concluirse que cuando se incluyeron los datos personales del actor en el fichero de morosos la entidad actora que ordenó tal inclusión sabía que el deudor hoy actor se había opuesto al pago de la deuda alegando que la misma tenía su origen en un contrato con interés usuario, existiendo por ello una oposición al pago que sin duda era fundada, pues la existencia de un interés usuario es algo objetivo, que dio lugar a una demanda que al parecer fue estimada'.

La SAP de Asturias, sección 7, del 22 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAP O 4302/2021 - ECLI:ES:APO:2021:4302 ) Sentencia: 509/2021 Recurso: 615/2021 , reseña también con carácter general que cabe atender al momento de inclusión en el fichero para determinar si la deuda estaba o no controvertida:

'Esta doctrina está en consonancia con la mantenida por esta Sala, cuando reiteradamente hemos señalado de que no se vulnera el principio de calidad y exactitud del dato, y que el requisito se cumple, así en sentencias de 20 de abril o 22 de junio de 2017 , 'en la medida en que la deuda responde a las propias previsiones del contrato, siendo fruto de la aplicación de las condiciones del mismo, que no fueron en su momento cuestionadas, y sin que el apelante pueda pretender la conversión ex post facto en una deuda controvertida de lo que antes, y al tiempo de realizarse aquella inclusión, no lo era'.

Finalmente en la misma línea que sostiene esta Sala cabe aludir a la SAP de A Coruña, sección 3, del 6 de julio de 2021 ( ROJ: SAP C 1362/2021 - ECLI:ES:APC:2021:1362 ) Sentencia: 280/2021 Recurso: 221/2021 , en un caso en que se invocaba la usura en el seno del propio procedimiento y no al tiempo de la inclusión del dato en el fichero, estando liquidada la deuda conforme al contrato, o la SAP de Jaén, sección 1, del 4 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP J 185/2021 - ECLI:ES:APJ:2021:185 ) Sentencia: 78/2021 Recurso: 956/2019 , que reseña: ' la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor.La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); c) si siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella'.

No puede considerarse que la STS del 9 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3295/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3295 ) Sentencia: 592/2021 Recurso: 2462/2020, citada por la parte recurrente, altere esta doctrina como se pretende, pues se ocupa de un caso en que requerimiento de pago llevado a cabo no fue previo, sino posterior a la inclusión de los datos y, además, lo fue por una cantidad distinta a la que luego se incluyó en el fichero que no podía considerarse expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible.

Ciertamente se ha declarado en sentencia posterior a la interposición de la demanda que nos ocupa la nulidad por usura, pero al tiempo de incluirse los datos en los ficheros, transcurrido un mes desde la recepción del previo requerimiento de pago, nada consta que opusiera el actor, ni judicial ni extrajudicialmente, a una deuda que se liquidaba correctamente conforme a lo previsto en el contrato que se declara nulo tres años y cuatro meses después de la inclusión.

Sostiene también el recurso que la deuda no era líquida. Así alega certificación es de 31-8-2018, y todos los conceptos contenidos en ella suman 226'88 €, importe por el cual se le requirió de pago al apelante por mail aportado como documento 4 de la contestación. Sin embargo, el alta en Asnef y Badexcug, según obra a los oficios recibidos, se hizo en octubre de 2018 por un importe ligeramente distinto, de277'88 €, y cuando el apelante accede a sus datos en Asnef y Badexcug en mayo de 2020 (docs. 4 y 5 de la demanda) la deuda anotada ya era de 496'88 €, es decir, casi el doble de lo anotado al alta, desconociéndose la regularidad o irregularidad de dicho incremento, así como la licitud de las partidas contenidas, al carecerse de liquidación, ya que lo aportado por la apelada no fue una liquidación, sino una simple certificación de la deuda. Se mencionan numerosas resoluciones que no entienden concurrente la liquidez de la deuda por cuanto no resultado explicado ni explicable la liquidación de la deuda que se incluyó en los ficheros. Pero tal cosa no ocurre en el caso de autos.

El débito nacido del contrato al tiempo de la inclusión en el fichero es perfectamente líquido y ha sido explicado por la parte acreedora, tanto con la certificación que se acompaña a la propia demanda y que justifica la deuda de 496,88 euros a 5 de junio de 2020, que era el último importe actualizado en el fichero y que se mantuvo hasta que la entidad apelada dio de baja las anotaciones el 30 de junio de 2020, como en el importe de 226'88 euros por el que fue requerido el deudor por email que se admite recibido en el recurso, conforme certificación que se acompaña a la contestación al folio 24. Y es que la liquidación resulta determinada por las propias condiciones del contrato y la deuda se determina con una muy sencilla operación aritmética, exclusivamente conforme a lo establecido en las condiciones particulares. Así en fecha 31 de agosto de 2018, en que se envía el requerimiento de pago, la deuda ya ha vencido en fecha 11 de agosto de 2018 y se suman al capital prestado de 150 euros, 39,38 euros establecidos en el contrato de la llamada comisión (que la sentencia de 14 de febrero de 2022 indica que son intereses ordinarios), 7,50 euros también establecidos en el contrato por la tramitación y envío del requerimiento de pago y 30 euros por penalización por mora establecida en el contrato en el 1% diario del capital ( y así 1,50 euros por los 20 días transcurridos arroja 30 euros). Se indica no realizado ningún pago por cuenta del débito, lo que la propia parte actora viene a reconocer. Debe destacarse que el propio requerimiento de pago, que consta leído por el destinatario del correo electrónico el 4 de septiembre de 2018, indica claramente los conceptos que incluye la liquidación de 226,88 euros al reseñar que se reclama la deuda a fecha 31 de agosto de 2018 y se incluye los gastos de demora estipulados y el coste de la propia comunicación. Por tanto, cualquier persona podía comprobar la corrección de la liquidación de acuerdo con el contrato, (otra cosa es que años después de la inclusión en los ficheros se halla declarado nulo dicho contrato por usurario y sea preciso atenerse a las consecuencias de la sentencia que declara la nulidad).

También está perfectamente justificada en el contrato la liquidación aportada con la propia demanda que cifra el débito 496'88 € a fecha 5 de junio de 2020, pues a los conceptos ya incluidos de capital, comisión o intereses remuneratorios en el importe prefijado en el contrato y 7,50 euros del requerimiento de pago, se une la penalización por mora en el importe de 300 euros que es la máxima prevista en el contrato del 200% sobre el principal y transcurridos más de 200 días del vencimiento el 11 de agosto de 2018 sin verificarse el pago.

Y que la deuda tuviera acceso a los registros en octubre de 2018 por un importe ligeramente superior al certificado en fecha 31 de agosto de 2018 únicamente se debe a su incremento por la continuación del devengo de la penalización por mora y así consta en la contestación a los oficios remitidos que la deuda se va actualizando hasta la cifra final de 496'88 €, en que consta devengada la máxima penalización por mora prevista en el contrato de un 200% del principal prestado de 150 euros.

No hay confusión alguna en la liquidación cuyo cálculo es bien sencillo partiendo exclusivamente de las condiciones particulares del contrato que el demandado reconoce aceptadas. Los parámetros del cálculo con remisión a dicho contrato vienen claramente establecidos en el requerimiento de pago que se admite leído el 4 de septiembre de 2018 y ninguna indefensión se causa a la parte deudora por no poder comprobar la corrección de la liquidación.

Tampoco afecta a la liquidez y certeza de la deuda, ni a la calidad de los datos comunicados que la deuda se comunicase por un importe ligeramente superior de 277,88 euros a aquel por el que se realizó el requerimiento de pago, pues continuaban devengándose la penalización por mora según el contrato mientras no se verificase el pago.

En este sentido se pronuncia la STS del 14 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3261/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3261 ) Sentencia: 604/2022 Recurso: 1089/2022:

3.- La discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honorde la demandante. Como afirmamos en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , 'lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honorde los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente'.

4.- Por otra parte, ya se advertía a la demandante en el requerimiento de pago que la deuda se incrementaría por el devengo del interés de demora. En este sentido, afirma nuestra sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , que 'lo afirmado por la Audiencia no contradice, sino que respeta lo establecido por las sentencias 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , de las que resulta tanto la exigencia de la actualización de los datos, de lo que necesariamente se sigue que estos no tienen por qué ser inmutables, sino que pueden y deben, cuando sea necesario actualizarlos, sufrir cambios, como su pertinencia [...]'.

E igualmente la SAP de Badajoz sección 2 del 20 de junio de 2022 ( ROJ: SAP BA 786/2022 - ECLI:ES:APBA:2022:786 ) Sentencia: 524/2022 Recurso: 56/2022:

'Y sentado ello, la calidad de los datos impone precisamente que sean exactos y puestos al día de forma que responda a la veracidad de la situación del afectado, lo que supone su actualización, tal y como determina el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Y esa actualización conlleva, conforme al propio contrato, el ajuste de los intereses generados como consecuencia del impago, sin que norma alguna obligue a comunicar cada actualización.

El contratante es plenamente consciente que si deja de abonar el préstamo, como en este caso ocurre, éste genera intereses conforme a lo pactado, sin que tampoco sea necesario, a los efectos que nos ocupan, la previa liquidación con traslado y aceptación, tesis que carece completamente de sentido, pues conllevaría, de aceptarse, la imposibilidad de la propia comunicación a los ficheros de morosos pese a estar asumido por el contrato, y ello sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del ejercicio de la acción de usura'.

El motivo de apelación basado en la falta de certeza o liquidez de la deuda o en la inexigibilidad de parte de la misma en base a la sentencia dictada años después de la deuda, debe ser desestimado.

QUINTO.- Se denuncia también en el recurso la infracción de los arts 38 y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y ello por cuanto no consta en el contrato la advertencia de que los datos pueden ser incluidos en los ficheros de insolvencia, ello en relación con el art 218 LEC y el principio de congruencia de las sentencias, igualmente infringidos. Alude el recurrente que planteó esta oposición sobre la falta de advertencia en el contrato sobre la posibilidad de que el deudor fuera incluido en ficheros de morosos en la medida en que no consideraba aceptadas las condiciones generales en que se realizaba tal advertencia y la sentencia omite cualquier pronunciamiento al respecto e incurre en incongruencia omisiva, pues no media pronunciamiento alguno respecto a tal motivo de oposición.

Pues bien, el motivo debe rechazarse, para empezar por motivos procesales. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018).

Pero al margen de este motivo de inadmisión procesal del motivo de recurso y al margen de que pueda reputarse contradictorio que la propia actora manifieste no incorporadas al contrato las condiciones generales que adjunta y pocos días antes presente una demanda de juicio ordinario impugnando por abusivas ciertas condiciones generales como parte del contrato y previstas como 9.1 y 9.2, lo cierto es que la advertencia de la inclusión de los datos del prestatario en ficheros de solvencia patrimonial y crédito como consecuencia derivada del incumplimiento se consigna claramente en las condiciones particulares que se reconocen aceptadas por el actor y fueron aportadas en la demanda, además de reseñada esta advertencia en el primer párrafo de la segunda hoja de la demanda. Y además no puede reprocharse ninguna inconcreción a la parte acreedora cuando el requerimiento de pago, que como venimos repitiendo consta leído el 4 de septiembre de 2018, 30 días antes de la primera anotación, hace constar expresamente: ' Si transcurridos 15 días del envío de la presente comunicación no hemos recibido el pago íntegro, le informamos que sus datos podrían ser cedidos a los ficheros de solvencia patrimonial y Crédito de ASNEF y Badexcug. Figurar en dichos ficheros de morosidad le puede condicionar futuras contrataciones de servicios financieros, comerciales, telecomunicaciones, etc'.Además de la advertencia suficientemente clara de las condiciones particulares del contrato, se concreta en el requerimiento la advertencia de inclusión en ficheros concretos de solvencia patrimonial y crédito de ASNEF y Badexcug de no hacerse frente al pago y las consecuencias negativas que ello comporta. A esos ficheros mencionados en el requerimiento se cedieron los datos del deudor. Debe considerarse cumplido, a mayor abundamiento, el requisito del artículo 39 del RD 1720/2007.

Se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución española, al no haberse otorgado indemnización alguna al recurrente. Concluida la realidad del contrato de préstamo que no niega el actor, reconocido al hecho segundo de la demanda de este proceso que no reintegró siquiera el capital del préstamo, concluido que la deuda estaba vencida, era exigible y cierta según las condiciones particulares del contrato que se reconocen aceptadas, sin que en momento alguno anterior a que se cediesen los datos en los ficheros fuera discutida, ni controvertida por el Sr. Héctor, ni judicial, ni extrajudicialmente la citada deuda, acreditada la corrección de la liquidación que derivaba con sencillez de lo pactado en el contrato y constatado que los datos fueron oportunamente actualizados según se iba devengando la penalización prevista en el contrato por mora y, finalmente, acreditado también que el actor fue advertido en el contrato y al verificarse el requerimiento que en caso de no producirse el pago los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, ya hemos venido subrayando que la propia parte recurrente no discute el otro requisito fundamental de la inclusión, además del relativo a la calidad de los datos, que es el del requerimiento previo de pago, cuya importancia destaca la reciente la STS del 9 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3295/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3295 ) Sentencia: 592/2021 Recurso: 2462/2020). No se impugna por tanto la realidad y efectiva recepción de ese requerimiento por correo electrónico, que fue leído por el destinatario el 4 de septiembre de 2018, requerimiento dirigido al deudor que identifica el contrato y su vencimiento, determina el importe de la deuda a la fecha en que se emite y los parámetros de calcularla y confiere el término de 15 días para el pago bajo apercibimiento, en caso de no verificarlo, de que los datos relativos a la deuda podrían cederse a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG. Por las razones expuestas, la cesión de datos de la deuda se verificó conforme a derecho y no puede considerase realizada una intromisión ilegítima que deba ser indemnizada, como acertadamente concluyó la resolución recurrida, con lo que huelga ocuparse del motivo de apelación que considera indemnizable la inclusión en los ficheros por atentar al derecho al honor del apelante.

SEXTO.- Finalmente se denuncia en el recurso la infracción del art 394 LEC, en relación con el art 218 LEC, en tanto que se ha desestimado íntegramente la demanda con imposición de costas cuando, por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, en el peor de los casos para el apelante debió ser estimada parcialmente por el cumplimiento de la obligación de hacer por la demandada, decretando, por tanto, que cada parte asumiera las costas causadas a su instancia. Y así se razona que en la demanda se pidió la condena de la apelada a: 'A cancelar los datos del actor en Asnef y Badexcug si persistieran en la fecha de esta interposición'. Se indica contradictoriamente en el recurso que la demanda se interpuso el 30 de junio de 2020 y los datos se cancelaron el 22 de junio de 2020, con lo que con posterioridad a la interposición de la demanda se accedió a una de las pretensiones del suplico y el fallo debió ser condenatorio para la demandada en aquella parte que cumplió del suplico, sin imposición de costas al apelante, al haber obtenido uno de los pedimentos del suplico. Al margen de la errónea alegación de fechas, pues la demanda se interpuso el 23 de junio de 2020 y los datos se cancelaron el 30 de junio de 2020, como consta en las certificaciones remitidas por EXPERIAN y EQUIFAX, no consta que los datos se cancelaran por la parte demandada allanándose a uno de los pedimentos del suplico y basta leer la contestación para llegar a tal conclusión. Indica la misma que procedió la demandada de propia iniciativa a cancelar los datos de la deuda en los archivos por prudencia (ya mediaba antes de la cancelación una reclamación de nulidad del contrato aún calificado de revolving, el 5 de junio de 2020) y en el suplico de su escrito la parte demandada, lejos de allanarse parcialmente a ese pedimento de cancelación de los datos, interesaba la íntegra desestimación de la demanda. Y es que la parte demandada procediera por su propia decisión y por prudencia antes de constase emplazada en este proceso y mucho antes de que recayera sentencia declarando la nulidad del préstamo por usurario, cancelar los datos, no significa en modo alguno que se acoja la pretensión de la demanda de cancelar tales datos como consecuencia de considerar que su inclusión, que se reputa correcta por todo lo razonado, implicó una vulneración del derecho al honor. Obsérvese que la cancelación se produce el 30 de junio de 2020 y la parte demandada consta emplazada en el seno de este proceso el 21 de octubre de 2020 según acuse de recibo unido a las actuaciones. No puede sostenerse con lógica que la cancelación es producto del allanamiento o reconocimiento de corrección de uno de los pedimentos de la demanda. La desestimación íntegra de la demanda comporta la imposición de costas a la parte actora de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC que no puede reputarse infringido.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 399.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Héctor, contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2022, en autos de juicio ordinario de tutela del derecho al honor número 302/2020 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Vendrell y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

3º) Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar y dese al mismo el destino legal.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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