Sentencia Civil Nº 475/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 337/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00475/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000337 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 475/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000469/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000337/2007, en los que aparece como parte apelante Dª Amparo representada por el procurador Dª SAGRARIO QUEIRO GARCIA, y como apelado D. Jose Miguel representado por el procurador Dª Mª DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12/3/07 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que resolviendo sobre la demanda formulada por la Procuradora Dª Sagrario Queiro García, en nombre y representación de Dª Amparo , frente a D. Jose Miguel , representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Esperanza Álvarez, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio entre los citados cónyuges, con todos los efectos inherentes, y adoptando las medidas siguientes:

-Se atribuye al padre la guarda y custodia sobre la hija menor de edad, Catalina , pudiendo ejercerse la misma mediante la guarda de hecho de los abuelos maternos, al consentirlo el progenitor custodio, y considerándose protegidos así los intereses de la menor.

-Se establece un régimen de visitas para la madre en relación a la menor, de forma que, en tanto no exista una variación de las circunstancias que llevan a limitar tal régimen, Dª Amparo podrá visitar a su hija Catalina cuantas veces desee en la casa de los abuelos maternos, siempre que sean horas adecuadas en el sentido de que se respete el descanso de la menor, y, en caso de conflicto, al menos podrá realizar esas visitas dos días a la semana durante dos horas, fijándose en caso de discrepancia los martes y viernes de 18 a 20 horas, pudiendo salir del domicilio con la niña si van acompañadas de su otra hija (hermana de la menor), del padre de la niña, o de alguno de los abuelos; además, y en todo caso, Dª Amparo podrá visitar a su hija en todo caso bien el 24 de diciembre, bien el 31 de ese mes, a su elección en años impares, y todas las tardes del 6 de enero, así como el día del cumpleaños o del santo de la niña, a su elección también en los años impares. Por lo demás, las partes de mutuo acuerdo pueden variar el régimen de visitas, en la consideración siempre del mayor beneficio e interés de la menor.

-Se fija como pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de la menor, la cantidad de 250 euros mensuales, que habrán de abonarse durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por los abuelos maternos, en tanto éstos tengan la guarda de hecho de la menor, y en el caso de que ésta finalice, habrá de abonarse tal cantidad al progenitor custodio, igualmente, el progenitor custodio habrá de abonar al menos la cantidad de 250 euros mensuales a los abuelos maternos mientras dure la situación de guarda de hecho; los padres asimismo contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios que pueda tener la niaña.

Tales cantidades se actualizarán anualmente en función de las variaciones del IPC.

-El uso y disfrute de la que fue vivienda familiar se atribuye al demandado.

-No se hace especial pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, así como, una vez firme, al Registro civil en que se halle inscrito el matrimonio de los solicitantes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Amparo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día diecinueve de diciembre de 2007 a las 10:00 horas, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que discrepen de lo que se expresará.

PRIMERO- Tras el examen de la prueba obrante en el procedimiento y de la practicada en la vista de la apelación ha de ser confirmada la valoración a la que llegó la juzgadora de instancia sobre la consideración, en atención al interés preferente de la menor, de la situación de guarda en que se halla como la más beneficiosa en atención a las dificultades que se ha constatado que afectan a la madre para llevarla a cabo debidamente. La declaración del Sr. Plácido no aportó datos relevantes, pues en lo que parecería el extremo de mayor interés -su conocimiento de la superación por la demandante de sus problemas relativos a las drogas- quedó claro que él no trató a la demandante por razón de los mismos sino por un trastorno ansioso-depresivo moderado que no había curado cuando emitió su informe. Su criterio sobre la aptitud de la demandante para ejercer sus deberes como madre pese a tal patología ha de ser puesta en relación con los demás datos obrantes en el expediente y al efecto la ponderación crítica que realiza la juzgadora de instancia resulta adecuada, pues en las actuaciones constan, en primer lugar, las declaraciones de las personas que mejor pueden conocer la situación de la menor y su comportamiento como madre, como son los padres de la demandante y su hija, en quienes no consta motivo alguno que lleve a decantar su testimonio a favor del demandado, si bien ha de advertirse que la situación de custodia materialmente existente, con la niña residiendo con los abuelos, hace que deba aplicarse cierta cautela en la valoración de sus declaraciones en cuanto pueden verse afectadas por un interés en tener consigo a la menor. Puede apreciarse en sus manifestaciones prestadas en sede de medidas provisionales -que en la anómala tramitación seguida se entremezclan con las del juicio principal- cierta actitud de dar énfasis o tener por ciertos comportamientos concretos negativos de la demandante que no aparecen como concluyentemente demostrados -su consumo excesivo de alcohol con ocasión de visitar a su hija tras el inicio del procedimiento, la situación de riesgo en que pudo ponerse a la menor cuando estuvo en Orense-, pero lo que no puede colegirse de sus declaraciones es que concurra un afán de inventar una situación ficticia para privar a la demandante de la custodia, pues los testigos fueron claros en defender que la demandante puede llegar a ejercer sus funciones como madre con normalidad y que ésa sería la voluntad de los testigos, que son sus familiares más próximos, pero que al haber presenciado reiterados comportamientos anómalos de la demandante -también en otras fases de su vida, como dejó claro la hija mayor de edad- propiciados por sus problemas con las drogas o el alcohol y que generaban situaciones inadecuadas para la menor (significativas son por ejemplo las referencias a sus desapariciones temporales en las que era la familia materna la que había de atender a la menor o el comportamiento claramente inadecuado de llevarse a la menor sin previo aviso varios días impidiéndole intervenir en la función escolar navideña) y al advertir por su trato con la demandante que atraviesa una época de desarreglos de conducta, consideran que su nieta y hermana no debe estar bajo su custodia.

Junto a esta valiosa aportación de datos ha de atenderse también a que tanto la persona del centro de desintoxicación en que fue tratada la demandante que compareció en el juicio como la perito psicóloga han mostrado un criterio claramente negativo sobre que la demandante se halle en una situación de estabilidad de conducta que la haga apta para tener bajo su cuidado a la menor. La testigo Sra. Amparo ratificó el informe que se transcribe en el informe pericial, por el cual pese a que la demandante había recibido el alta terapéutica los contactos posteriores que con ella existieron -que hubiera intervenido la testigo directamente o no resulta intrascendente, pues asumió la postura del centro- revelaron que mostraba dificultades para mantener una vida estructurada y que se negó, con acritud, a aceptar seguir el proceso educativo que a tal efecto le propuso el centro, lo cual (significativamente ocurrido antes de las fechas que en la demanda se sitúan como del apoderamiento de la menor por demandado y por sus padres y tras referir estos comportamientos inadecuados de la demandante) es indicio de que si bien no hay base objetiva segura para considerar que se haya reincidido en el consumo de drogas o tóxicos o que persista una dependencia física, sí que su situación es compatible con la inestabilidad psicológica y de comportamiento que el contacto, presente o pasado, con sustancias generadoras de adicción genera y, en definitiva, revela que no existe una completa rehabilitación.

Además, resulta también relevante el informe pericial practicado, completamente imparcial al ser elaborado por el equipo de psicología forense colaborador de los Juzgados, y cuya autora ratificó en juicio que se pudo constatar una actitud anómala de la demandante, con interacción inapropiada con la menor, uso de vocabulario desacertado que podía menoscabar la autoestima de la menor, elevado grado de competitividad con ella, falta de capacidad de motivación hacia la niña y una actitud que sobrecarga emocionalmente a su hija (insistencia desproporcionada en que se posicione a su favor) y que, como expresó la hermana de la menor y corroboró la perito, genera un sentimiento de temor en la menor a vivir a solas con su madre, todo lo cual, unido a los datos dimanantes del centro de tratamiento, llevó a la perito a estimar inconveniente que la menor esté bajo la custodia de la madre, apreciando como satisfactorio el estado de la menor (segura y feliz fue como expresivamente se la consideró) en la situación en que se halla residiendo en casa de sus abuelos.

Frente a este conjunto de datos, lo que la parte apelante pretende, como se hizo durante la primera instancia, es una valoración fragmentada de la prueba para revelar su inconsistencia, pero no tiene en cuenta que la ponderación de la misma ha de ser conjunta, por lo cual si bien cada uno de los elementos probatorios no puede ser considerado terminante para la adopción de la decisión que interesa sí que brindan una aportación de elementos de juicio suficientes para sustentar la decisión adoptada, que no se pueden ver desvirtuados por las apreciaciones de las amigas de la demandante que comparecieron en las distintas vistas, cuyo nivel de conocimiento de la realidad de la relación de la demandante con su hija cabe reputar inferior al que puedan tener sus parientes más próximos, sin que quepa tampoco otorgarles mayor imparcialidad que la que cabe advertir en éstos.

Por todo ello, procede la confirmación de la resolución recurrida pues la situación en ella establecida, fuertemente condicionada por la situación fáctica existente, aparece como más beneficiosa para la menor (art. 92 CC .) que la atribución de la custodia a la madre que el recurso plantea. No obstante, no puede menos que destacarse que esta decisión tiene un marcado carácter de provisionalidad pues tiene como sustrato la inadecuación actual de la madre para hacerse cargo de la custodia, siendo relativo el papel material y efectivo que cumple al padre en relación al cuidado directo de la menor que la custodia implica -como sus propias declaraciones dejaron claro- por lo que no es sólo inherente a la decisión su modificabilidad futura cuando cambien las circunstancias (art. 775 LEC ., que permite incluso la adopción de medidas cautelares), es decir, cuando se constate la aptitud de la madre para asumir el cuidado de la menor, sino que ello aparece como la situación deseable para la menor de reunirse las condiciones precisas para ello.

SEGUNDO- Solo cabe matizar la resolución en cuanto al contacto o visitas establecidas entre madre e hija. Al contestar en la vista a las preguntas del Ministerio Fiscal la perito contestó afirmativamente a que la situación de hecho aparentemente existente según la madre de la menor (visitas diarias de una a dos horas en la casa de la abuela) era adecuada, siendo conveniente el mayor contacto entre madre e hija siempre que fuera controlado, rechazando que se pudieran producir situaciones de pernocta.

En consecuencia el régimen establecido como subsidiario o imperativo en caso de falta de acuerdo parece excesivamente restringido al limitarse las visitas a dos días a la semana, debiendo establecerse un régimen de visitas por días alternos para así propiciar el mayor contacto entre madre e hija. La restricción en cuanto a las salidas al exterior se acomoda a la necesidad de control que la perito aludió, si bien debe admitirse que en fase de ejecución se permitan si así se insta, previo el debate que proceda, otras formas de cumplir esta supervisión a través de los servicios sociales existentes de tal índole (puntos de encuentro o similares), para favorecer así una relación más natural entre madre e hija.

Obvio es decir que en caso de que se establezcan por los familiares de la demandante trabas o dificultades a este cumplimiento de las visitas en la casa de la abuela -que por el momento no constan- deberá sustituirse esta forma de ejecución de las visitas por la que, en colaboración con estos servicios sociales, pueda establecerse y que preserve su supervisión.

TERCERO- La índole de la materia debatida determina que no pueda hacerse imposición de las costas, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Amparo , se confirma la sentencia de 12/3/2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 dictada en el juicio de divorcio nº 469/2006 salvo en lo relativo al régimen de visitas que se establece para el caso de conflicto, de modo que definitivamente se establece al respecto que en tal supuesto la demandante podrá realizar las visitas por días alternos de 18 a 20 horas, pudiendo salir del domicilio con la niña o estar con ella en otro lugar si va acompañada de otro familiar (abuelos, hermana o padre de la menor) o del modo que se articule, con colaboración en su caso de los servicios sociales correspondientes, que supervise la normalidad de las visitas, manteniéndose el resto del régimen de visitas establecido sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del fundamento segundo.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.