Sentencia Civil Nº 475/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 408/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 408/2008

Proviene: JUZGADO 5 BLANES.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 3/2006

Clase: guarda y custodia

SENTENCIA 475 / 08 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diez de diciembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Ezequias , representado por la Procuradora Dña.

GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y defendido por la Letrada Dña. MARGARITA TAMARGO FERNANDEZ.

Ha sido parte apelada Dña. Aurora Y MINISTERIO FISCAL, representada por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ y defendida por el Letrado D. SEBASTIAN MARTINEZ FARRIOLS.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Aurora contra D. Ezequias .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Se mantiene la atribución del uso y disfrute del que era el domicilio conyugal a favor de la actora.

La patria potestad tanto del padre como de la madre se mantiene de forma compartida.

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Mónica , a la madre, debiendo ser consultado el padre en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de Mónica , resolviendo el Juzgador en caso de discrepancia entre los progenitores.

En relación al régimen de visitas : En primer lugar de forma principal, se faculta a las partes para que constituyan aquel régimen que consideren más adecuado para el desarrollo de las funciones inherentes a la potestad (entendida ésta como una función inexcusable), sin perjuicio de considerarlo también adecuado a tenor de los condicionantes personales de cada menor. De forma subsidiaria en caso de desacuerdo, se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, compuesto por los siguientes extremos: un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta el lunes, en que la integrará a la misma guardería o centro escolar; en cuanto a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, corresponderá por mitad a ambos progenitores , eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. En cuanto a las vacaciones de verano, las mismas se dividirán en períodos quincenales, consistente el primero del día 1 al 15 de julio y del día 1 al 15 de agosto y el segundo desde el día 16 a 31 de agosto, siguiendo en los meses de junio y septiembre el régimen ordinario de visitas .

Se establece una pensión alimenticia en favor de la menor, Mónica , y a cargo de D. Ezequias de 650 euros mensuales, que deberá satisfacerse por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco días de cada mes y en doce mensualidades al año, realizándose este ingreso en la cuenta corriente o de ahorro que señale la interesada. Dichas cantidades serán actualizadas a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de la Sentencia, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios (médicos y/o farmaceúticos), así como los derivados de enseñanza (matrícula, colegios, material didáctico, libros, excursiones, actividades extraescolares, campamentos, etc.) de la menor, se satisfarán por mitad.

No se hace pronunciamiento sobre costas ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de diciembre de dos mil ocho.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes Dña. Aurora y Dn. Ezequias , de nacionalidad ucraniana y armenia respectivamente mantuvieron una relación desde finales de julio del año 2000 hasta el 18 de mayo de 2005, de la cual nació la hija común Mónica el 26 de junio de 2003 en Blanes (Girona), residiendo la pareja en Lloret de Mar.

En fecha 5 de octubre de 2005 Dn. Ezequias interpuso demanda de guarda y custodia respecto a la hija común Mónica solicitando la atribución a la madre de la guarda de la menor y un amplio régimen de visitas para él, ya que se le restringía por la madre el contacto con la hija y pedía la fijación de una pensión de alimentos para la hija a satisfacer por él de 300 euros mensuales.

Por la demandada Dña. Aurora , se procedió a contestar a la demanda oponiéndose a la misma, aunque antes de que se le diera traslado para contestar y oponerse había formulado demanda por su parte el 3 de febrero de 2006 solicitando la guarda y custodia de la hija común, la atribución del uso del domicilio compartido por los convivientes y el pago de las cargas que lo graven, un régimen restringido de visitas para el padre y una pensión de alimentos para la hija de 900 euros al mes, gastos de educación en un centro privado o público y mitad de gastos extraordinarios, solicitando a su vez medidas ante un supuesto riesgo de sustracción de la hija por parte del padre.

Acordada la acumulación de ambos procedimientos, antes recayó Auto de medidas provisionales previas, promovidas por la Sra. Aurora en el que junto a la revocación de poderes mutuos se acordó la guarda y custodia a favor de la madre y la patria potestad compartida; un régimen de visitas para el progenitor no custodio; el uso de la vivienda "familiar" a hija en compañía de la madre y 900 euros mensuales en concepto de alimentos.

Tramitado el procedimiento principal recayó sentencia en primera instancia con la cual muestra su disconformidad Doña. Aurora alegando en primer lugar error de derecho al no recogerse expresamente en el punto nº 1 del Fallo de la Sentencia la obligación del Sr. Ezequias de satisfacer los gastos de la vivienda cuyo uso se le atribuye, tales como la hipoteca, gastos de comunidad, derramas extraordinarias, seguro y otros gastos que garanticen el uso asignado a Mónica y a su madre, dictándose Auto por este tribunal de 20 de julio de 2008 declarando desierto dicho recurso al no haberse personado en tiempo y forma ante el mismo.

SEGUNDO.- Por su parte Dn. Ezequias impugnó la sentencia de primera instancia interponiendo recurso en el que como primer motivo se cuestiona la adjudicación de la guarda y custodia a la madre y solicita que le sea atribuída al mismo por el grave incumplimiento del régimen de visitas por parte de la Sra. Aurora desde el 6 de julio de 2006.

De lo obrante en autos se desprende que entre los progenitores de la menor existe una relación de enfrentamiento abierto y animadversión que de alguna forma está repercutiendo en Mónica cuando esta representa el interés más digno de protección. La conducta de la madre sobreprotegiendo a la hija y poniendo obstáculos a la relación con el padre, ciertamente no es la manera idónea de velar por un correcto desarrollo integral de la menor, puesto que esta necesita identificar los respectivos roles paterno y materno y mantener una situación de equidistancia con ambos progenitores en un ámbito de estabilidad y sosiego que estos han de propiciar y que las respectivas rencillas y denuncias están resquebrajando, circunstancia que aconseja un control por parte del Equip d'Assessorament Técnic, al efecto de garantizar en el futuro el estado de la menor ante una eventual alineación parental de Mónica , caso de no corregirse la actitud materna, que al parecer está ya adoptando una postura realista ante el conflicto permitiendo el desarrollo normal del régimen de visitas a partir de marzo del presente año, circunstancia a tener en cuenta.

Por lo tanto, sin perjuicio de que se lleve a cabo el control indicado y de que de su resultado se puedan proyectar medidas en orden a la situación de guarda y custodia de la menor, a la vista del informe del EATC efectuado el 20 de febrero de 2007, (fols. 410 a 418 de los autos), considera la Sala que no es conveniente por el momento un cambio en la guarda y custodia de Mónica , pues ello supondría una modificación brusca en la situación de una niña de cinco años que siempre ha estado bajo la guarda materna y que una alteración de estas características comportaría una ruptura desaconsejable mientras no se consiga una normalización absoluta de la relación con el padre, interrumpida por el afán proteccionista de la madre y de la familia materna, unido a una predisposición a dificultar la relación con el padre que sin ningún género de dudas se ha de corregir.

En consecuencia, lo procedente es mantener la guarda y custodia materna puesto que la hija siempre ha estado con la madre y dispone de aptitudes para asumirla, asignando al padre un régimen de visitas amplio para que se lleguen a normalizar los vínculos paterno filiales, someter su resultado a la supervisión del EATC art. 134.1 del Codi de Família de Catalunya, y para el caso de que la conducta materna continúe mostrándose intransigente y obstaculizadora, proceder a adoptar medidas drásticas en orden a la patria potestad, guarda y custodia de la menor, que por el momento no se aprecian como aconsejables.

Puesto que el régimen de visitas se va normalizando, al parecer desde marzo del 2008, el régimen de visitas a favor del padre establecido en la sentencia de primera instancia , deberá ampliarse en los términos que se dirá al analizar el motivo cuarto del recurso de apelación.

De lo expuesto se deduce la improcedencia de la privación de la patria potestad a la madre al no apreciarse por el momento un incumplimiento lo suficientemente grave de los deberes para con la hija, que la justifique, art. 136 del CFC , sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera acordarse en una sentencia penal al respecto, dada al parecer la existencia de diligencias penales cuya suerte se desconoce por este Tribunal.

TERCERO.- Denuncia el recurrente Sr. Ezequias error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 96 y 145 del Código Civil y 82 del Codi de Família de Catalunya en la atribución del uso y disfrute del "domicilio conyugal" a favor de la Sra. Aurora .

En primer lugar ha de significarse que si bien de una interpretación literal del art. 748.4º LEC , ante la utilización del adverbio "exclusivamente", parecería vocacionar una apreciación restrictiva, en el sentido de que solo podría tramitarse a través de tal procedimiento lo relativo a la guarda y custodia de los hijos menores de edad y a la reclamación de alimentos, quedando al margen de dicho procedimiento otras cuestiones como las relativas a la atribución del uso del domicilio a los hijos menores o al régimen de visitas, dicha interpretación resulta incompatible con el principio de igualdad que debe regir en toda regulación que se refiera a los hijos menores, sin que pueda existir un trato discriminatorio por la condición de matrimonial o extramatrimonial del hijo.

Por eso, como ya dice la Sentencia de la Secc. 1ª de esta Audiencia de 10 de julio de 2007 , "con base a tal principio y como cuestión de interés público, deberá regularse necesariemente todo lo relativo a la custodia , visitas y alimentos que integran el concepto legal de potestad en la descripción dada por el artículo 143 del CFC que establece el deber de los padres de tener cuidado de sus hijos, tenerlos en su compañía , alimentarlos en el sentido más amplio de educación y de formación integral. Por lo tanto, a través de este procedimiento deberán regularse las medidas relativas a la guarda y custodia , régimen de visitas , alimentos en sentido más amplio, lo cual implica que deberá regularse el uso del domicilio y ajuar familiar, pues dentro del concepto de alimentos debe incluir la habitación ; ello a su vez supone que todas las obligaciones de los progenitores relacionadas con el uso del domicilio y ajuar familiar también debe regularse a través de este procedimiento (Así S de la A.P. de Madrid, secc. 2ª, de 11 de julio de 2003 )".

Puesto que el art. 259 CFC integra dentro del concepto jurídico de alimentos lo que sea necesario para la vivienda, y que el legislador establece que el uso del domicilio debe atribuirse preferentemente al progenitor que tenga atribuída la guarda, mientras dure esta, art. 83.2 .a) en relación con el art. 82.1 del CFC , dicha regla general no es absoluta, y más si no se aprecia una verdadera necesidad de ocupación de los hijos respecto un determinado domicilio.

En el presente caso, la pareja se conoció en el año 2000, iniciando la relación de noviazgo un año más tarde y conviviendo juntos en Lloret de Mar a partir del año 2003, cuando la Sra. Aurora se traslada a vivir a dicha localidad, al domicilio del Sr. Ezequias , sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , naciendo en Blanes la hija común, Mónica , el 26 de junio de 2003.

En mayo de 2005 se produjo el cese de la convivencia, pasando a residir la Sra. Aurora y la hija, Mónica , con su familia extensa, por lo que la convivencia afectiva se circunscribe a unos dos años en la vivienda propiedad exclusiva del Sr. Mónica .

Si a ello añadimos que el Sr. Mónica tiene una posición desahogada como médico y que la Sra. Aurora , si bien se encontraba en situación de desempleo tenía previsiones de reiniciación de su actividad ocupacional como recepcionista en la próxima temporada turística, residiendo habitualmente con su familia extensa, la fijación de una pensión de alimentos para la hija común resulta obligada y la cantidad de 650 euros mensuales se considera proporcional a las posibilidades del padre, que en el año 2004 obtuvo unos rendimientos de 53.627,31 euros a efectos de imputaciones de rentas, (fol. 47), y en el año 2005 de 49.775,19 euros (fol. 528), mientras que la madre venía obteniendo unos 900 euros mensuales, pasando luego a percibir prestación por desempleo con unas previsiones de retorno a la actividad razonablemente fundadas, puesto que no solicitó para ella pensión periódica para atender adecuadamente a su sustento tal y como prevé el art. 14.b) de la Llei 10/1998 de 15 de juliol, d'unions estables de parella, del Parlament de Catalunya, lo cual permite inferir la posibilidad de atender a su propio sustento.

Atendiendo a todo lo expuesto, unido a la necesidad del Sr. Ezequias de tener que asumir la amortización de la hipoteca de la vivienda en que la pareja residió durante unos dos años junto con la hija común, que supera los 900 euros mensuales, considera este tribunal que ponderando las circunstancias concurrentes lo procedente es asignar a la Sra. Aurora y la hija común Mónica , el uso de la vivienda en que convivieron por un tiempo prudencial de dos años, período suficiente para que normalice su situación laboral y económica y pueda subvenir su propia vivienda y de su hija, a lo cual coadyuva en cuanto a la hija común se refiere el Sr. Ezequias a través del importe de la pensión de alimentos para la misma.

En este sentido de atribución del uso temporal de la vivienda de convivencia de las parejas estables que han tenido descendencia común, ya se ha pronunciado este tribunal en sentencia de 23 de julio de 2007 , atendiendo al carácter no absoluto, sino preferente de la atribución del uso del domicilio y a la integración en el concepto jurídico de alimentos lo que sea necesario para la vivienda, arts. 83.2 a) y 259 del Codi de Família de Catalunya, de aplicación conforme el art. 9.4 del Código Civil .

CUARTO.- Alega como siguiente motivo del recurso la incongruencia del régimen de visitas recogido en la sentencia, que a su juicio debe ser completado en los términos que se proponen, lo cual debe ser acogido en parte, pues si bien se considera factible y conveniente que las visitas de fin de semana se extiendan desde el jueves o hasta el martes en caso de que el viernes o el lunes sean festivos, y los festivos entre semana alternos, se considera igualmente aconsejable, dada la situación laboral de cada progenitor un solo día intersemanal, que será el miércoles desde la salida del colegio a la mañana siguiente en que la reintegrará al centro escolar.

Los períodos de vacaciones de Semana Santa y Navidad han de permanecer inalterados recogiéndose a la niña el primer día de vacación que corresponda al padre en el domicilio materno y devolviéndose al mismo al cumplirse el período correspondiente.

En cuanto a las vacaciones de verano, dada la edad de la menor se considera conveniente la división del período vacacional en períodos quincenales que se distribuirán desde el día de junio inmediato al término del período lectivo, hasta el último día de junio, los meses de julio y agosto por quincenas, y el último período comprenderá desde el primer día de septiembre hasta el comienzo del curso escolar, sin perjuicio de otros acuerdos entre los progenitores que siempre serían deseables en beneficio de Mónica .

Finalmente, en los casos en que la menor no sea recogida y retornada en el colegio, a fin de evitar situaciones de enfrentamiento de los padres, la recogida y retorno de la menor se harán en el exterior de la vivienda materna por personas de confianza de los progenitores.

QUINTO.- La cuantía de la pensión de alimentos, 650 euros mensuales, se considera proporcional a las necesidades de la menor, teniendo en cuenta que han de cubrir la parte proporcional de la vivienda necesaria para esta, además de los alimentos, vestido, educación y formación, ocio... etc y la madre tiene unos ingresos mucho más reducidos que el padre.

Y también a las posibilidades económicas del padre, que al margen de apreciaciones subjetivas e interesadas sobre la realidad de sus ingresos, estos vienen avalados por las declaraciones del IRPF donde se acreditan unas posibilidades económicas superiores a las que dice el recurso. Además tendrá ocasión de acceder a la vivienda de su exclusiva propiedad una vez transcurrido el período de atribución del uso a su hija y a la madre de esta, o venderla, reduciéndose sus gastos y disponiendo sin ambajes de alcance económico para ayudar a sus padres en Armenia sin necesidad de injustificadas aportaciones de terceros.

SEXTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios, han de considerarse como tales aquellos que no se pueden prever, calcular o cuantificar en el momento de la fijación de la pensión por resultar variables al depender de la edad y de las circunstancias de los menores en cada momento, quedando circunscritos a los gastos médico- farmeceúticos no cubiertos por la Seguridad Social o Mútua médica, los de matrícula y material didáctico de inicio del curso diferentes en función del curso que se estudie y las actividades extraescolares y deportivas, cursos, campamentos o colonias que en todo caso deberán ser consensuadas por los progenitores y en otro caso decidirá la autoridad judicial.

Por todo lo expuesto, debe ser parcialmente acogido el recurso según lo ya argumentado.

SÉPTIMO.- La parcial estimación de la apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta segunda instancia, art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, en nombre y representación de D. Ezequias , contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2007, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BLANES,EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER , dictada en los Autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 3/2006 , de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en los términos siguientes:

1º) Se atribuye a Dña. Aurora y a la hija común Mónica el uso de la vivienda convivencial sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , Esc. B, Pis NUM002 , durante dos años a partir de la fecha de la Sentencia de primera instancia .

2º) Se establece el siguiente régimen de visitas de la menor a favor del padre:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida dle colegio hasta el lunes en que el padre la reintegrará al centro escolar. Se adicionará el viernes o el lunes si fuese festivo.

- Miércoles como día intersemanal desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la reintegrará al propio centro escolar.

- Mitad de los festivos entre semana alternos desde la salida del colegio el día laborable anterior hasta el siguiente día laborable que la reintegrará al colegio.

- Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad, quedando circunscrito a gastos médico-farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social o Mútua Médica, los de matrícula y material escolar de inicio del curso y las actividades extraescolares, deportivas, cursos, campamentos colonias, excursiones, etc, consensuados por los progenitores.

- Mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano en la forma que se establece en el Fundamento Cuarto de la Sentencia, iniciando el período vacacional la madre los años pares y el padre los impares.

Se acuerda que por el EATC se proceda, una vez transcurridos seis meses desde la presente resolución, a emitir informe sobre el resultado de la guarda de la menor Mónica atribuída a la madre y de la conducta materna, a los efectos de velar por el interés de la menor y evitar una eventual alineación parental .

Se confirman los pronunciamientos restantes de la Sentencia relativos a guarda y custodia, patria potestad, cuantía y forma de pago de los alimentos .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación .

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.