Sentencia Civil Nº 475/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 95/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00475/2010

En la ciudad de Ourense a quince de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova seguidos con el nº 309/09, rollo de apelación núm. 95/10 , entre partes, como apelante D. Marcelino , representado por la Procurador de los Tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO PUGA RODRIGUEZ y, como apelados, Dª Hortensia y D. Jose Ángel , representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSE Mª FERNANDEZ VERGARA, bajo la dirección del Letrado D. JOSE ARCOS ALVAREZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Fernández Vergara en nombre y representación de Doña Hortensia y D. Jose Ángel contra D. Marcelino , condenando a D. Marcelino a la retirada del cierre que cubre el linde oeste de la parcela NUM000 y su galpón, absteniéndose en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de los demandantes, así como a las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por los demandantes D. Marcelino recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la parte demandante en la presente litis acción de protección de la posesión que dice ostentar sobre el terreno por el que han de transcurrir las aguas a través de la finca de la demandada y que por una actuación de ésta consistente en el cierre del predio y la construcción de un galpón adosado al mismo cierre, ha provocado la inutilización del "rego" y, por tanto, la imposibilidad de que el demandado se sirva del agua a la que tiene derecho. La finca de la demandante es la número NUM001 del polígono NUM002 del catastro de rústica de Quintela de Leirado, al lugar de Jolfe, que linda al sur con la nº NUM000 que es la de propiedad de la demandada. Para acreditar este extremo se aporta informe pericial evacuado por D. Estanislao en el que se expresa que el discurrir del agua a través de la finca de la demandada tiene lugar por gravedad, que habría de correr pegada al cierre de la finca y llegada al galpón habría de ser entubada; que si bien se procedió a entubar el agua a la altura de galpón, por fuera del cierre, la tubería utilizada, de 110 mm de diámetro, resulta insuficiente. La demanda contiene una doble pretensión de condena con carácter alternativo, bien la retirada del cierre y galpón construido o bien la construcción de una canalización al aire libre que discurra paralelo al linde oeste de la finca del demandante, permitiéndose así el riego de la finca.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la falta de posesión del agua del rego litigioso por no estar cultivada la finca a la que llega; en segundo lugar y admitiendo que cuando ambas fincas eran cultivadas y durante el verano era utilizado el cauce periódicamente, este cauce debía ser reparado o rehecho anualmente. El abandono de ambas fincas determinó que el surco dejara de existir, a lo que contribuyó de manera sustancial el hecho de que la finca colindante con la de la demandada se encontraba en un plano superior lo que determinaba caída constante de materiales sobre aquella. Se admite el cierre de la finca de la demandada pero se señala que se dejaron dos puertas perfectamente practicables para el mantenimiento del rego; se afirma que nunca se ha negado la existencia de la servidumbre de acueducto y, en modo alguno, ha existido animus expoliandi.

La sentencia apelada, tras analizar la doctrina referente al éxito de la acción posesoria de tutela frente a actos de despojo viene a considerar la realidad de la posesión de la servidumbre sobre la base de los testimonios de Dª. Debora y de Dª. Natividad . Se dispone que existe un pleno reconocimiento de la situación posesoria y, por tanto, analizando la situación de despojo estima la demanda.

Segundo.- Derogados los preceptos que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaban los interdictos de retener y recobrar la posesión, hoy sólo aparecen en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil tres preceptos que sustituyen a aquéllos, el artículo 250.1-4º , conforme al que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; el artículo 439.1 que indica que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y el artículo 447.2 que establece que no producirán efecto de cosa juzgada la sentencia que pongan fin, entre otros, a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. Esta parquedad en la regulación obliga a acudir a la acuñadísima jurisprudencia que interpretaba y mostraba de manera clara y profusa la protección interdictal plasmada legalmente en los artículos 1651 a 1662 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los denominados interdictos en general y el de retener o recobrar en concreto, eran procesos cautelares tutelar la posesión en su sentido más amplio a fin de evitar o eliminar la defensa privada por razones de orden público, siendo su objeto fundamental la posesión como hecho, sin posibilidad siquiera de que se discutiera el mejor derecho a poseer y desde luego en modo alguno la titularidad dominical del objeto poseído. Se exigía la concurrencia de tres requisitos esenciales: primero, que el actor se hallase en la posesión o tenencia actual de la cosa o derecho, con total independencia de que sea o no propietario de la misma, extremo que iba a determinar la legitimación activa para el ejercicio de la acción interdictal; segundo, que haya sido perturbado o despojado de la posesión o tenencia por otra persona y que precisamente tenía que ser el demandado, pues de que éste sea el autor de la perturbación o despojo deriva la legitimación pasiva; y, tercero, que la demanda se presente antes de haber transcurrido un año desde que se produce la perturbación o el despojo, según se ejercita uno u otro interdicto, por cuanto la posesión se pierde por la de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva hubiera durado más de un año, tal y como se desprende del artículo 460 del Código Civil .

Sobre el primero de los requisitos y en contra de lo sostenido por la recurrente, la resolución de la litis debe pasar necesariamente por el reconocimiento efectuado por el demandado de la realidad del derecho de la actora a regar con el agua que discurre por el "rego" lo que determinó que cuando se cerró el predio se sacó a la altura del galpón una tubería por la que habría de discurrir el agua. Tubería la anterior que tenía un diámetro de 125 mm y que, a requerimiento de la demandada, fue cambiada por el demandado quien instaló nueva tubería de 200 mm. Este comportamiento supone necesariamente la admisión de la relación posesoria o, cuando menos, la realidad del derecho que faculta esa posesión encontrándonos no tanto con una acción de despojo sino de perturbación en cuanto, tal y como se desprende de la prueba pericial practicada, el diámetro de la tubería utilizada presenta dificultad no tanto para el paso de agua sino para que el mismo quede exento de la posibilidad de atoramiento. La tenencia del derecho que legitima la situación posesoria debe entenderse que entraña necesariamente esa facultad por más que no exista en un momento determinado un concreto y efectivo desarrollo del mismo, pues debe entenderse colmado el requerimiento con la potencialidad de su utilización. La titularidad dominical del predio dominante y por ello de la servidumbre de aguas, expresamente reconocida por el demandado en la declaración efectuada en el juicio, viene a suponer la realidad posesoria de la finca y de todos sus derechos entre los que se encuentra la posesión del derecho de riego al margen de que efectivamente el mismo tenga o no lugar. De admitir lo contrario, se estará dando carta de naturaleza a un abandono de la posesión que, en cuanto acto con evidente transcendencia real, requiere una voluntad inequívoca que, en este caso, está ausente o al menos no ha resultado convenientemente acreditado.

Sobre el hecho del despojo, tal y como anteriormente se indicó, no se trata tanto de un despojo posesorio como de cierta perturbación puesta de manifiesto por el perito Sr. Ruperto en su informe cuando en el apartado de conclusiones indica que para el riego es precisa la construcción de un rego al aire libre que discurra paralelo a la línea oeste del de parcela NUM000 con un entubamiento para pasar bajo el galpón. Esta afirmación permite considerar que la actuación de la demandante con el cierre se enmarca dentro de la facultad que le otorga el artículo 560 del Código Civil , precepto que permite al dueño del predio sirviente cerrar el mismo e incluso edificar sobre el acueducto con tal de que éste no sufra merma alguna en su utilidad. Esta disposición unida al contenido de la prueba pericial practicada a instancia de la propia demandante supone la improcedente consideración que de la cuestión hace la sentencia apelada al disponer la retirada del cierre así como la demolición del galpón cuando ambas obras son perfectamente compatibles con la servidumbre de aguas a salvo algunas modificaciones que pudieran afectar a su conveniente utilización conforme a lo que, en posterior fundamento, se dirá.

Finalmente y en lo referente al animus expoliandi, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de julio de 2006 indicó que la exigencia de esa intención proyectada sobre la conducta cuestionada en el proceso de protección sumaria venía siendo mantenida por la doctrina desde el tenor literal del artículo 1.651 de la Ley de enjuiciamiento civil de 1881 que disponía que el interdicto "procederá cuando el que se halle en la posesión o tenencia de una cosa haya sido perturbado en ellas por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle..."; sin embargo, tras la entrada en vigor de la nueva Ley de enjuiciamiento civil y, de conformidad con el contenido del artículo 250.3 , no parece necesario tal componente subjetivo al disponer que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute" al margen de cualquier intencionalidad que sí recogía la anterior normativa.

TERCERO.- El albañil que como testigo depuso, indicó que se dejaron dos cancillas para el paso del agua y que, en la actualidad, ha procedido el Sr. Marcelino al cambio del diámetro de la tubería. Las fotografías aportadas por la demandada muestran la realidad de la nueva tubería así como el abundante caudal de agua que, a través de la misma, parece discurrir. Esta situación impediría la estimación de la demanda por un doble motivo. En primer lugar, porque ningún derecho ostenta el demandante sobre el terreno del predio dominante más allá de su derecho a recibir el agua que discurra a través del "rego" que sobre el mismo se dispone; en segundo lugar, porque tal y como se indicó en el fundamento precedente no existe quebranto alguno del derecho de la demandante por la construcción del cierre y galpón a salvo el problema que pudiera plantearse por la sección de la tubería y, en tercer lugar, porque en relación con la pretensión alternativa, no es obligación del dueño del predio sirviente construir el cauce a través del cual se habrá de ejercer la servidumbre de acueducto, disponiendo el artículo 557 del Código Civil que el derecho del titular del predio dominante es el que tiene que hacer lo necesario para que el agua pase por el predio sirviente, así como a hacer las reparaciones y limpiezas necesarias, actuación ésta prevista en el artículo 560 también del Código Civil .

Sentado lo anterior, sólo cabría estimar la demanda por la perturbación en la posesión de la servidumbre que derivaría de la utilización de una tubería de menor sección a la inicialmente colocada para salvar el obstáculo del galpón y si bien se ha producido ya la sustitución de la misma tal actuación tuvo lugar tras la presentación de la demanda, por ello la resolución de la cuestión litigiosa pasa por atribuir el derecho de servidumbre de acueducto a la demandante imponiendo al demandado la obligación de sustituir la tubería inicialmente instalada, lo que ya tuvo lugar.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la estimación del recurso de apelación así como la parcial estimación de la pretensión de la demandante supone la no imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcelino , la Procurador de los Tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova en autos de Juicio Verbal nº 309/09, Rollo de Sala nº 95/10, de fecha 16 de noviembre de 2009 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de Dª Hortensia y D. Jose Ángel , el Procurador de los Tribunales D. JOSE Mª FERNANDEZ VERGARA, debemos declarar y declaramos el derecho de la demandante a la utilización del rego litigioso, condenando al demandado a conferir a la tubería por la que discurre éste a la altura del galpón construido sección suficiente para permitir el paso del agua y, ello, sin imponer el pago de las costas del litigio, ni las de la instancia ni las de la alzada, a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-