Sentencia Civil Nº 475/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 535/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00475/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 535/10

Asunto: VERBAL 630/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.475

En Pontevedra a cinco de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 630/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 535/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. María Luisa representado por el procurador D. RAFAEL BARRIOS PEREZ y asistido por el Letrado D. PALOMA PEREZ UHIA; Justino , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Inocencia , representado por el Procurador D. DOLORES OTERO ABELLA, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTINEZ BAULO, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 5 de abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sra. Abella Otero en nombre y representación de Dña Inocencia , DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DESAHUCIO POR PRECARIO de los demandados en relación al inmueble piso-vivienda (piso NUM000 o NUM001 de la planta NUM002 ) sito en DIRECCION000 nº NUM003 , parroquia de Corvillón, Cambados, condenándoles a dejarlo libre y a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no verifican el desalojo voluntariamente, con imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª María Luisa , D. Justino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos que contiene la sentencia de instancia, que damos por reproducidos a fin de evitar innecesarias repeticiones.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Inocencia , en su condición de propietaria, junto con su esposo, de un piso-vivienda sito en DIRECCION000 nº NUM003 , Corbillón, Cambados, acción de desahucio por precario contra Dña. María Luisa y D. Justino , nieto y nuera de la demandante, argumentando que habían permitido que su hijo Ezequiel y la demandada Dña. María Luisa , así como el hijo de ambos, ocupasen en precario el referido piso, sin título y por mera tolerancia y condescendencia de sus propietarios, sin satisfacer renta o merced alguna. Y así fue hasta que, por problemas habidos en la pareja, D. Ezequiel dejó de habitar el inmueble, pero manteniendo en el mismo su residencia los codemandados contra la voluntad expresa de los dueños.

Personados en forma ambos demandados, en el acto de la vista se opusieron sus respectivas defensas a la pretensión actora compartiendo los mismos argumentos, a saber: a) Falta de legitimación activa, porque la actora en ningún momento autorizó a su hijo y a Dña. María Luisa a vivir en la vivienda, puesto que, pese a estar escriturada la adquisición de la misma a nombre de la demandante Dña. Inocencia , realmente pertenece a su hijo Ezequiel ; b) falta de litisconsorcio activo necesario, porque deberían actuar como demandantes tanto la aquí actora, Dña. Inocencia , como su esposo, puesto que estamos ante un desahucio por precario y no puede actuar en beneficio de la sociedad de gananciales, debiendo comparecer los dos para manifestar su oposición al uso de la vivienda; c) falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque también debería haber sido demandado D. Ezequiel , en cuanto propietario de la vivienda; d) finalmente, se alega la existencia de un comodato de uso, porque se permitió el uso del inmueble para convertirlo en vivienda familiar; y por el núcleo familiar, ahora formado por Dña. María Luisa junto con sus dos hijos (menor y mayor de edad), debe continuar siendo utilizado tras el episodio de violencia de género que implicó el alejamiento del hijo de la actora, D. Ezequiel .

Centrados así los términos del debate, la Juzgadora a quo desestimó en el acto de la vista las excepciones litisconsorciales, y, posteriormente, en sentencia, acogió en su integridad la pretensión actora al entender, de un lado, que la demandante goza de legitimación activa al demostrarse que el piso litigioso es propiedad de ella y de su esposo; de otro, que no hay título que legitime la ocupación del inmueble por los codemandados, puesto que ésta obedeció a una concesión graciosa de la demandante, permaneciendo aquéllos en el piso en régimen de precario.

Dicha resolución es recurrida en apelación por las representaciones procesales de ambos demandados, oponiéndose la actora, como es lógico, a los recursos interpuestos de adverso.

SEGUNDO.- Para dilucidar definitivamente la cuestión controvertida conviene tener en cuenta los siguientes hechos, bien por no controvertidos, bien por haber quedado acreditados tras la práctica de la prueba declarada pertinente, al objeto de, a partir de los mismos, resolver si resulta o no procedente otorgar la tutela judicial pretendida por la demandante y, así, alcanzar la consecuencia jurídica por ella perseguida:

a) Dña. Inocencia es propietaria, junto con su esposo, de un piso sito en DIRECCION000 nº NUM003 , Corbillón, Cambados, descrito como: "Finca urbana.- Número NUM004 .- Forma parte del edificio radicante en la Parroquia de Corbillón, Municipio de Cambados, lugar del DIRECCION000 . Piso NUM000 o NUM001 , de la Planta NUM002 , destinado a vivienda, con una superficie de ochenta y seis metros cuadrados. Linda, viendo el edificio desde su frente: Frente-Oeste, vuelo del terreno que lo separa de la carretera de Gondar a Villagarcía; derecha entrando, Sur, Marino ; Izquierda, Norte, rellano y huecos de las escaleras, por donde tiene su acceso y pisos NUM005 o NUM006 de la misma planta y en parte vuelo de la terraza aneja al piso NUM000 de la NUM007 planta; y fondo, Este, Marino y vuelo de la terraza aneja al piso NUM000 de la NUM007 planta" (extremo que resulta acreditado con la copia de la escritura notarial que, como documento número dos de la demanda, obra a los folios 5 a 9, de la que resulta que el inmueble fue adquirido el día 6 de Septiembre de 1989 por compraventa celebrada ante notario por la demandante, constante matrimonio, sin que las endebles pruebas propuestas por los codemandados puedan desvirtuar tan importante elemento probatorio).

b) En fecha no determinada, Dña. Inocencia y su esposo autorizaron a su hijo D. Ezequiel y a la compañera sentimental de éste, Dña. María Luisa , para que residieran en la mencionada vivienda (extremo corroborado por el propio D. Ezequiel , hijo de la actora, al ser preguntado por ello en el acto de la vista, sin que, igualmente, haya sido desvirtuado por elemento de enjuiciamiento alguno que, siendo aportado por los codemandados, permita verificar cómo la ocupación por éstos de la vivienda obedezca a algún título que les legitime para ello).

c) Surgidas desavenencias en la pareja, el día 10 de Junio de 2009 tuvo lugar una fuerte discusión entre Dña. María Luisa y D. Ezequiel , con intención de agresión por parte de éste que no llegó a consumar, por la que la Sra. María Luisa formuló denuncia que dio lugar a la apertura de las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido 34/2009, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados, en cuyo marco se dictó auto de 12 de Junio por el que, otorgando orden de protección, se acordó prohibir a D. Ezequiel aproximarse a menor distancia de cuatrocientos metros de la persona de Dña. María Luisa , domicilio o lugar de trabajo (folios 54 a 57), viéndose así el hijo de la demandante obligado a abandonar el domicilio familiar.

d) Inhibido el Juzgado nº 1 de Cambados en favor del nº 3 de la misma localidad, se incoaron en este último las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido 79/2009, en las que se dictó sentencia el día 16 de Junio de 2009 por la que se condenó a D. Ezequiel , imponiéndosele la pena, en lo que aquí interesa, de prohibición de aproximación a menos de 200 metros y comunicación por cualquier medio con Dña. María Luisa por tiempo de 16 meses (folios 36 a 38).

e) Por carta del Letrado de la demandante, recibida el día 14 de Julio de 2009, los codemandados fueron requeridos para que desalojasen la vivienda que ocupaban en un plazo prudencial no superior a quince días (documento número tres de la demanda, folios 10 a 12); ante la negativa de los requeridos, procedió la Sra. Inocencia el día 26 de Octubre de 2009 a interponer la oportuna demanda (según resulta de la demanda que encabeza las presentes actuaciones).

f) Por escrito fechado el día 17 de Noviembre de 2009, la codemandada Sra. María Luisa presentó demanda sobre custodia y otros extremos contra el Sr. Ezequiel , por la que, entre otros extremos carentes de interés para el presente pleito, solicita la atribución del uso y disfrute del hogar y ajuar familiar (folios 45 a 53), siendo admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cambados por auto de fecha 26 de Enero de 2010 (folios 42 y 43), dando lugar al procedimiento referenciado como Juicio Verbal nº 677/2009, en cuyo seno consta como última resolución dictada el auto de 17 de Febrero de 2010 , por el que, teniendo por solicitado el derecho a asistencia jurídica gratuita por parte del demandado D. Ezequiel , se suspende el plazo concedido para contestar a la demanda (folios 99 y 100).

TERCERO.- Partiendo de tales premisas fácticas ambos recursos han de ser desestimados, debiendo la Sala poner el acento, con carácter previo, en la incoherencia de la línea defensiva adoptada por ambos codemandados, cuando de un lado niegan la propiedad de la demandante y, por consiguiente, su legitimación activa, afirmando que el inmueble litigioso es propiedad del hijo de aquélla y ex compañero sentimental de Dña. María Luisa ; y, de otro (de modo alternativo), consagrando así la discordancia de su postulación procesal, incongruentemente reconocen que la vivienda pertenece a la actora, junto con su cónyuge, pero que el título por virtud del cual se encuentran ocupando el inmueble es un comodato.

Ambos argumentos, por absolutamente incompatibles, restan de por sí solidez a la defensa de ambos demandados, que basan su resistencia frente a la pretensión actora, en esencia, en los mismos razonamientos.

La legitimación activa de la demandante, nuevamente cuestionada en esta segunda instancia, queda fuera de toda duda, como más arriba se indicó, con la aportación por ésta del documento notarial de compraventa que permite verificar cómo adquirió la vivienda constante matrimonio el día 6 de Septiembre de 1989, sin que, reiteramos, los elementos pretendidamente probatorios propuestos por la parte demandada permitan ni tan siquiera aproximadamente cuestionar el corolario al que, inexorablemente, conduce la aportación de la referida escritura pública. Por el propio posicionamiento que hace la demandante en el escrito iniciador del procedimiento, se parte de la consideración de que su matrimonio se rige por el régimen legal de la sociedad de gananciales, lo que en ningún momento es cuestionado por los demandados, por lo que, a falta de prueba de la existencia de capitulaciones matrimoniales, se presumen gananciales todos los bienes existentes en el matrimonio, lo que desde luego afecta al inmueble que ahora nos ocupa. Como declaran, entre otras muchas, las sentencias de 18 de Julio de 1994 y 8 de Marzo y 24 de Julio de 1996 , la "vis attractiva" de la ganancialidad de los bienes matrimoniales impone que quien sostenga lo contrario lo pruebe suficiente, debiendo resolverse las situaciones dudosas en favor de la naturaleza ganancial de los bienes.

Del conjunto de la demanda se desprende que la actora demanda en beneficio o interés de la comunidad que tiene constituida con su esposo. Sin embargo, la defensa de la Sra. María Luisa nuevamente en esta segunda instancia discute la aptitud de la demandante para entablar individualmente la acción de desahucio por precario, "por cuanto que era necesario que al tratarse de una vivienda que ella manifiesta tiene carácter ganancial, y la compró con su marido, éste debería también comparecer en la litis para ejercer la acción de desahucio en precario, y no ha sido así, de manera que no puede estimarse la demanda tal y como está entablada por cuanto que sería necesario que la acción también la ejercitase el marido y copropietario de la vivienda, quien se supone que en su día también autorizó el uso de la vivienda (...)". Es decir, plantea el litisconsorcio activo necesario que, sin embargo, el Tribunal Supremo viene considerando más bien como una situación de falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes (Sentencias 3-7-00, 4-7-01, 15-10-02, 10-10-02, 16-5-03 y 20-10-03 ) y que en determinados casos como el examinado no consiste en una total inadecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, ya que la demandante-recurrida efectivamente es propietaria de la vivienda litigiosa, si bien en conjunción con su esposo con quien integra la comunidad de gananciales, sino en una insuficiente integración de la parte demandante para pretender por sí sola ese objeto, de suerte que más que una falta de legitimación activa por falta de acción se da una incompleta integración de la legitimación necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide.

Así lo ha entendido la Sala Segunda en diversas ocasiones, bien apreciando la falta de acción de solamente algunos de los vendedores para pedir la resolución de la venta por incumplimiento (STS 7-5-99 en recurso núm. 3107/94 ), bien la necesidad de que en los pleitos sobre vencimiento, vicisitudes y extinción de los contratos figuren "todas las personas que en tales contratos actuaron como partes o sus respectivos causahabientes, sin que valga el pretexto sobre el pago del precio convenido o sobre la naturaleza de las diferencias que separan a los contratantes, ya que son éstas cuestiones de fondo que exigen, para ser ventiladas contradictoriamente, precisamente de la válida integración del juicio contencioso" (STS 5-12-2000 en recurso núm. 3451/95 ), bien la obligada intervención de todas las partes contratantes cuando la acción verdaderamente ejercitada sea la de cumplimiento del contrato por los vendedores (STS 10-7-2002 en recurso núm. 275/97 ), bien la falta de legitimación «ad causam» de los copropietarios que no reúnan la totalidad de las cuotas indivisas de una finca para ejercitar una acción reivindicatoria sobre ésta (STS 15-10-2002 en recurso núm. 666/97 ), supuesto este último de cierta analogía con la situación que pretende aquí y ahora cuestionar la recurrente. Sin embargo, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de Diciembre de 2007 , "esta Sala ha declarado que en realidad, dado que nadie puede ser obligado a demandar, la pretendida excepción se traduce en una falta de legitimación activa "ad causam" (Sentencias de 11 de abril de 2003 (que cita a su vez las de 11 de mayo y 5 de diciembre de 2000, o 22 de diciembre de 1993 entre otras), o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, como también indica la primera de las sentencias citadas, que no se ve vulnerada en el supuesto que comparezca uno de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, tal y como prevé el artículo 1.385 del Código Civil " (la negrita es nuestra), precepto del que desde luego puede predicarse su aplicación al caso ya que el mismo se refiere -como en el supuesto sometido a enjuiciamiento- a la defensa de los bienes gananciales frente a terceros, como resulta adecuado en la generalidad de los supuestos de comunidad de bienes en que cualquiera de los comuneros puede actuar válidamente en beneficio de la comunidad.

Consecuentemente con todo lo expuesto, el motivo ha de decaer por cuanto la demandante goza de plena legitimación para demandar.

CUARTO.- Por el segundo motivo de recurso, ambas defensas sostienen que no nos encontramos ante un precario, sino un comodato o cesión de vivienda para un uso determinado, regulado en el artículo 1750 y concordantes del Código Civil , cuya finalidad es servir de domicilio familiar.

No desconoce esta Sala lo controvertido de la cuestión planteada, sobre todo en los últimos años.

En efecto, tradicionalmente, la cuestión que nos ocupa se había venido entroncando con la figura del precario. Así, la STS 30 noviembre 1964 declaró que la cesión que hace un padre de familia a su hijo del uso de su vivienda no constituye un derecho real de habitación capaz de enervar el título dominical ostentado por el cedente, configurándose por el contrario como un verdadero precario, cuyo cese se produce tan pronto quiera poner fin el cedente o cesionario, a no ser que otra cosa se infiera en la prueba.

Sin embargo, la STS 23 mayo 1989 introduce un punto de inflexión al configurar el precario como una variedad del préstamo de uso, es decir, como un comodato con duración al arbitrio del comodante, o, lo que es lo mismo, como un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni derivarse de los criterios establecidos en el art. 1750 del CC , queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido.

Si el precario no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse que el citado art. 1750 CC faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que no se hubiere pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa pactada y éste no resultare tampoco determinado por la costumbre de la tierra.

En este sentido, la STS 2 diciembre 1992 declara: «Cuestión aparte es la referente al cese en el disfrute de la vivienda, su desalojo y reintegro posesorio inmediato o directo a los actores porque ello habrá de ser consecuente en primer lugar a la intención de la cesión de los propietarios-actores a los demandados (art. 1281.2º del Código Civil ) con referencia al documento del folio 63 -1 de agosto de 1984-, anudada la cuestión que se perfila en el mismo, a lo que la propia demanda en el hecho cuarto nos expone en orden al motivo o causa de la cesión cual es el de servir de vivienda, es decir, para habitarla los esposos con sus hijas -nietas de los actores-, como ya lo fue con anterioridad al piso objeto de la litis... y que por mutuas conveniencias, entre padres e hijos, fruto de un sentimiento natural y no desmentido, se sustituyó uno por otro, pero siempre en aras de prestar una ayuda económica al hijo en su matrimonio y a las nietas; ello viene a desvirtuar la calificación de la Sala a quo en cuanto que niega la determinación del uso de la vivienda; en efecto está fijado tal uso por la proyección unilateral que al comodato se te inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal "uso preciso y determinado" lo impregna de la característica especial que diferencia al comodato del precario (arts. 1.749 y 1.750 del Código Civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar que no se ha negado en la demanda como tampoco se ha justificado ni alegado siquiera en la misma la "necesidad urgente" de los dueños para recuperar el piso, por lo que coincidiendo la no desmentida necesidad de habitar el piso los demandados y sus hijas y la no alegada necesidad urgente de ocuparla por los propietarios, es cierto que por la aplicación de dichos preceptos en consonancia con lo abstractamente dispuesto en los arts. 1.740 y 1.741 del mismo Cuerpo legal, ha de estimarse el motivo con casación del pronunciamiento a que se refiere la sentencia recurrida; más aún, si se advierte que esa necesidad de habitar los dos pisos -sucesivamente-, lo fue como necesaria o conveniente ayuda económica, cuya inexistencia actual no se ha demostrado en la litis».

No obstante, la STS 31 de diciembre de 1994 vuelve a la línea tradicional al señalar: «Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren arts. 87, 90 b), 91, 96 y 103, 2 CC; bien familiar, no patrimonial al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario. Protección que se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia fundamentalmente a través del art. 1320 CC de aplicación general, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio y conforme al cual "para disponer de los derechos sobre vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso, autorización judicial". El citado artículo habla de "disponer de los derechos sobre la vivienda", por lo que tales derechos pueden ser tanto de carácter real como personal, y en consecuencia los cónyuges tendrán que actuar de consuno para enajenar la propiedad, extinguir el usufructo o cualquier derecho, en virtud del cual se habite la finca y no pueda continuarse la habitación; no cabe renunciar al arrendamiento o realizar cualquier acto que genere la pérdida del derecho a ocupar la vivienda».

Y la misma sentencia añade: «En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del art. 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del art. 96 en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Pero siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí solo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso. Esta era la situación de los cónyuges, hoy litigantes, que obtuvieron vivienda del padre del esposo, sin que se haya acreditado que se obtuviera en virtud de relación jurídica alguna creadora de un derecho a poseer, por lo que el padre en cualquier momento, habría podido recobrar la posesión de la vivienda que tenían los esposos por su tolerancia. Y en esta situación posesoria de los cónyuges, sobrevino el divorcio y la decisión del juez de familia (sin necesidad de entrar a conocer el vínculo jurídico en virtud del cual ocupaba el grupo familiar la vivienda) que aprobó el convenio en el que se atribuyó el uso a la esposa y descendencia».

Análoga doctrina sienta la STS 22 de abril de 2004 .

La sentencia de 30 de Octubre de 2008 señala que "la respuesta que debe darse a la denuncia casacional debe tener como guía el criterio establecido por la Sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación núm. 1745/2003 -, que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un hijo para su utilización como domicilio conyugal o familiar, cuyo uso y disfrute ha sido concedido a uno de los cónyuges, cuando se ha roto la convivencia marital.

Conforme a dicho criterio jurisprudencial, la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos -la concreción y determinación del uso al que se destina el inmueble- aparezcan con claridad, y que los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido más allá del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso (vide Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación 1745/2003 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación 1745/2003 -); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda (Sentencia de 31 de diciembre de 1994, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación núm. 1745/2003 -).

La muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 2010 , en la que la parte recurrente en casación alegaba interés casacional por infracción de los artículos 1740 y 1741 y siguientes del Código Civil en relación con la diferencia entre comodato y precario, mantiene una línea que cierra cualquier discusión al indicar, primero y a modo de introducción, que "el presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio", para, a renglón seguido, incidir en que "esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009 , en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio".

Más adelante, la misma resolución -y ello contribuye a clarificar la situación que se podría generar al haber iniciado la recurrente Sra. María Luisa un nuevo procedimiento en que interesa, para sí y sus hijos, la atribución de la vivienda familiar- señala que "cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 "; y que "cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ").

En estas condiciones, el debate ha de reconducirse a analizar el acto por el que los dueños de la finca cedieron su uso a su hijo y la codemandada Dña. María Luisa , para determinar ante qué figura nos encontramos.

Pues bien, como ya se indicó, la diferencia entre el comodato gratuito y el precario radica en la existencia de un pacto expreso o tácito sobre la duración o el uso a que debía destinarse el bien cedido.

En el concreto supuesto que nos ocupa, los titulares de la vivienda cedieron el uso a su hijo y a su compañera sentimental para que fijaran allí su domicilio, sin que conste que estipularan expresamente plazo alguno, lo que obliga a examinar si de las circunstancias concurrentes puede inferirse un pacto sobreentendido sobre el tiempo o la finalidad de la cesión. Y a este respecto, la propia naturaleza de la cesión lleva a la Sala a concluir, de acuerdo con la reseñada doctrina jurisprudencial, que la cesión no se realizó con vocación de permanencia, puesto que no se aprecia la concurrencia de un uso concreto y determinado en la vivienda cedida, distinto del genérico de servir de hogar, residencia o domicilio conyugal y familiar.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Carla Rocafort Rial, en nombre y representación de D. Justino , contra la sentencia de fecha 5 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados .

Segundo.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Guillán Pedreira, en nombre y representación de Dña. María Luisa , contra la meritada resolución.

Tercero.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Cuarto.- Imponer las costas procesales de esta alzada a ambas partes apelantes.

Quinto.- Acordar la pérdida del depósito constituido a los efectos de interponer el recurso de apelación, dándosele el destino legalmente previsto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.