Sentencia Civil Nº 475/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 432/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 432/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 308/2009

S E N T E N C I A Nº 475/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 308/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dª. Marí Luz , representada por la procuradora Dª. LAURA ESPADA LOSADA y dirigida por la letrada Dª. JUDITH NURIA VELARDE ALVAREZ, contra D. Francisco , representado por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigido por el letrado D. ANTONIO ALVAR OJEA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda , acuerdo la SEPARACION del matrimonio formado por DÑA. Marí Luz y D. Francisco acordando la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERO.- La guarda y custodia de los menores Paulino y Genoveva será ejercida por la Sra. DÑA. Marí Luz siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

SEGUNDO.- Con el fin de desarrollar la relación paterno filial y en defecto de acuerdo entre los progenitores se acuerda el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes con recogida por el padre a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo con devolución en el domicilio materno. En caso de puentes escolares unidos a fin de semana se ampliará la estancia con el progenitor a quien le corresponda la estancia durante los días no lectivos escolares. Los festivos intersemanales se disfrutarán por mitad y de forma alterna comenzando por el padre.

Los menores estarán con el padre una tarde intersemanal, todos los miércoles en defecto de acuerdo con recogida por el padre a la salida del colegio hasta las 20 horas con devolución en el domicilio materno. En cuanto a las vacaciones escolares se disfrutarán de forma equitativa entre ambos progenitores. Respecto del verano hay que dividirlo en períodos :

1)Desde la hora de finalización del curso escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

2)Desde las 20:00 horas del día 30 de junio a las 20:00 horas del día 15 de julio.

3)Desde las 20:00 horas del día 15 de julio a las 20:00 horas del día 31 de julio.

4)Desde las 20:00 horas del día 31 de julio a las 20:00 horas del 15 de agosto.

5)Desde las 20:00 horas del día 15 de agosto a las 20:00 horas del día 30 de agosto.

6)Desde las 20:00 horas del día 30 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio del curso escolar.

En los años impares le corresponderán al padre los periodos 1) , 3) , 5), y a la madre los periodos 2), 4) y 6) , y a la inversa en los años pares.

En cuanto a vacaciones de Semana Santa escolares se fijan dos períodos, el primero que comprende desde la salida del colegio el último día de colegio hasta las 20:00 horas del jueves santo; y el segundo, desde las 20:00 horas del jueves santo, hasta las 20:00 horas del día anterior al de reinicio de las clases.

En años impares le corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo, y a la inversa en años pares.

Respecto a las vacaciones de Navidad, se fijan dos períodos, el primero que comprende desde la salida del colegio el día de inicio de las vacaciones, hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre , hasta las 20:00 horas del día anterior al de inicio de la jornada escolar.

El primer período corresponderá a la madre en los años impares y al padre el segundo y a la inversa en años pares.

TERCERO.- Se atribuye el uso del hogar familiar y ajuar doméstico sito en calle DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002 de Barcelona a la Sra. Marí Luz .

CUARTO.- Como contribución a los progenitores al sostenimiento de las necesidades de sus dos hijos Paulino y Genoveva se establece que el padre Sr. Francisco deberá contribuir con la cuantía de 1000 ? mensuales por doce mensualidades que se ingresaran en la cuenta bancaria que designe la Sra. Marí Luz por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el Instituto nacional de Estadística. Por el concepto de gastos extraordinarios se consideran éstos los pactados por las partes, los absolutamente imprevisibles y necesarios y los de carácter médico, ortodoncia, odontología, ortopedia y óptica que generen los hijos no cubiertos por seguridad social o muta privada y se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

QUINTO.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria, pero si a pensión indemnizatoria del art.41 del Código de familia. Por este concepto D. Francisco abonará una cantidad única por importe de 5.000 euros mediante ingreso en cuenta bancaria facilitada al efecto A Dña. Marí Luz .

SEXTO.- No ha lugar a acordar la división de bienes interesada por Dña. Marí Luz en este procedimiento.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado , dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el procedimiento de separación seguido entre ambos litigantes y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente Resolución ha sido recurrida por la demandante, Sra. Marí Luz, quien combate los pronunciamientos siguientes: a) pensión de alimentos para los dos hijos comunes menores de edad, interesando se fije su importe en 1670 euros mensuales con fecha de devengo el 28 de enero de 2009, día de su reclamación extrajudicial y se declare que los gastos extraordinarios correspondientes serán sufragados por ambos padres de forma proporcional a sus medios económicos. En caso de no ponerse de acuerdo sobre la procedencia de algún gasto extraordinario y/o de quien debe sufragar los costes, que los progenitores sometan la cuestion al juez competente b) procedencia de la compensación económica que debe establecerse en 52.152 euros, importe correspondiente a la cantidad dejada de percibir por la esposa por su dedicación a la familia c) procedencia de una pensión compensatoria que cifra en 51.666 euros pagaderos en una cantidad alzada o , en su caso, en una pensión periodica de 430,55 euros durante 10 años, realizándose la primera actualización el uno de enero del año siguiente a aquel en que se dicte Sentencia. c) denuncia tambien la infracción del artículo 40 en relación con el 43 del Código de Familia de Catalunya, interesa la división del patrimonio común y en consecuencia solicita que se declare la titularidad conjunta de las acciones de la empresa eSI MOBILES SOLUTIONS SL adquiridas constante matrimonio , la mitad de las participaciones son de la recurrente, (deducidos del nominal 2000 euros, regalo de la madre del demandado) peticionando se declare que, si bien la esposa adjudica al esposo el paquete de sus participaciones , aquel le abone la cantidad de 15.209 euros en retribución. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelada.

La adversa se opone al recurso y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En punto a la pensión de alimentos, la Sentencia recurrida fija la cuantía en 1.000 euros mensuales para los dos hijos comunes menores de edad y añade en el fundamento de derecho segundo que "por concepto de gastos extraordinarios se consideran estos los pactados por las partes, los absolutamente imprevisibles y necesarios y los de caracter médico, ortodoncia, odontología, ortopedia y óptica que generen los hijos, no cubiertos por la seguridad social o mutua privada y se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba practicada sobre el particular e infracción de los artículos 259 y 267 del Código de Familia de Catalunya , interesando se fije su importe en 1.670 euros mensuales con fecha de devengo el 28 de enero de 2009 , día de su reclamación extrajudicial. Asimismo pide se declare que los gastos extraordinarios correspondientes serán sufragados por ambos padres de forma proporcional a sus medios económicos. En caso de no ponerse de acuerdo sobre la procedencia de algún gasto extraordinario y/o de quien debe sufragar los costes, que los progenitores sometan la cuestión al juez competente.

De lo actuado resulta de una parte que los hijos, Paulino y Genoveva, nacidos el 15 de febrero de 2003 y el 21 de julio de 2006 , de ocho y cinco años , asisten a colegios concertados cuyo coste mensual es aproximadamente de 250 euros y 350 euros mensuales, respectivamente, a esta cantidad debe adicionarse la correspondiente al gasto de matrícula, uniforme escolar, libros y demás material escolar así como los correspondientes a su sustento; vestido, calzado, alimentación , higiene, habitación y suministros. (artículo 259 CF ).

El documento número 44 bis acompañado a la demanda no puede erigirse en criterio exclusivo o único para la determinación de las necesidades básicas de los hijos comunes menores de edad, Paulino y Genoveva . Se trata de un documento en el que se establece un promedio anual orientativo del gasto. Los gastos por habitación y suministros recogidos en la Sentencia recurrida resultan tambien ajustados a la prueba existente al haberse hecho una estimación proporcional de los importes devengados. Debe significarse que no resulta preciso acreditar de forma exhaustiva y completa la totalidad de los gastos relativos al sustento de los hijos comunes cuando se trata de los gastos ordinarios de la edad y no existen circunstancias excepcionales. El hecho alegado de abonar la recurrente en exclusiva el préstamo hipotecario suscrito para la adquisición de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 . NUM002 NUM002 de esta ciudad perteneciente a la esposa y a su madre, proindiviso, carece de la relevancia que quiere otorgarle la recurrente en esta sede, quedando a salvo su acción para reclamar en su caso y frente al otro obligado y al amparo del artículo 1138 CC la parte correspondiente, sin perjuicio de que pueda ser considerado a los efectos de valorar la capacidad económica del progenitor custodio.

De otra parte la prueba practicada nos enseña que existe una diferente capacidad económica entre ambos progenitores pues la Sra. Marí Luz ha ingresado durante el año 2009, por su trabajo como secretaria en la empresa HCCC Global Financial Products , la cantidad de 2.234 euros mensuales brutos incluida la prorrata de las pagas extraordinarias y una remuneración extraordinaria y excepcional de 5000 euros. De las hojas de salarios aportadas resulta que de abril a julio de 2009 el salario neto percibido ascendió a 1.862,84 euros al haberse producido un aumento del horario laboral. El Sr. Francisco en cambio percibe una retribución superior como ingeniero consultor en la empresa TELEFONICA I+D concretada en unos 2432 euros netos durante los meses de enero a junio de 2009 y de 6086 euros en mayo al incluirse un incentivo en esas percepciones, ostenta la titularidad de, al menos, el 9,5% de las participaciones de la sociedad limitada laboral eSI MOBILES SOLUTIONS constituida en octubre de 2003 , mediante la capitalización del paro percibido en pago único (folio 766) y habiendo recibido de la empresa NOKIA en enero de 2003 y en liquidación de la relación laboral una indemnización de importe 6157 euros. La escritura de constitución indica un capital social íntegramente desembolsado de 83.845 euros y 16769 participaciones de valor nominal 5 euros y expresa que el objeto social está relacionado con las telecomunicaciones y las tecnologías de la información. La posterior documentación societaria y en concreto las memorias abreviadas de la empresa reflejan que tiene un capital social de 54.112 participaciones de valor nominal cinco euros cada una (270.560 euros) y para el ejercicio 2007/2008 se consignan unos beneficios de 90.000 euros. (folio 616). Asimismo es titular de distintas cuentas corrientes una de ellas ya cancelada con un saldo en cuenta de 3000 euros, tambien es titular de una vivienda de 265 m2 sita en la Avda DIRECCION001 NUM003, NUM004 , NUM004 de Barcelona, donada por su abuela, Guillerma en fecha 28 de marzo de 2008, gravada con dos préstamos personales que suponen una cuota mensual de 958 euros, contraídos por el Sr. Francisco con posterioridad al cese de la convivencia para su reforma y rehabilitación.

Ponderando todas las circunstancias expuestas y considerada la prueba practicada sobre el particular puede concluirse que el apelado tiene una capacidad o disponibilidad económica que permite fijar la pensión de alimentos, desde la fecha de la presente resolución, en la cuantía de 600 euros para cada uno de los hijos comunes. No procede fijar el inicio del devengo de la pensión el 28 de enero de 2009, fecha de su reclamación extrajudicial , pues instada la demanda de separación, coetaneamente se interpuso demanda de medidas provisionales dictándose auto en julio de 2009 que estipula en 1000 euros la cuantía de la pensión, importe abonado desde esa fecha por el Sr. Francisco .

Por último y respecto a esta cuestión se advierte que la Sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones. Así y específicamente señala entre otros conceptos que los casales de verano serán a cargo del progenitor al que corresponda la estancia con los hijos durante el periodo de verano.

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de los menores, el concepto de gasto extraordinario que la Sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios , no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad , salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial"( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

Dicho lo cual debera precisarse que los gastos extraordinarios de los hijos comunes deben ser sufragados el 60% por el padre y el 40% restante la madre, atendida su distinta capacidad económica actual.

TERCERO.- El ejercicio de las acciones previstas en los artículos 41 y 43 del Código de Familia de Catalunya exige en este caso determinar la titularidad de las participaciones sociales, único bien sobre el que la Sra. Marí Luz afirma la cotitularidad y pretende la liquidación , extremo que el apelado niega. Esta pretensión expuesta en la alegación cuarta y última del recurso viene recogida tambien en el punto cuarto del suplico cuyo tenor literal es el siguiente: " se declare que si bien la esposa adjudica al esposo el paquete de sus participaciones, aquel le abone la cantidad de 15.209 euros en retribución". Lo peticionado de este modo constituye un "prius" con incidencia, de una parte en la capacidad económica de ambos litigantes y trascendencia a los efectos de las medidas económicas que deben ser adoptadas en sede de procedimiento matrimonial y condiciona especialmente la pretensión formulada al amparo del artículo 41 del Código de Familia con la que entra en contradicción , pues el capital mobiliario controvertido es el único elemento que integra la masa patrimonial del Sr. Francisco a tomar en consideración a los efectos del citado precepto, lo que obliga a su análisis con caracter previo , aún cuando en este caso el Sr. Francisco no ha impugnado, siquiera subsidiariamente, el pronunciamiento relativo a la compensación económica que ha sido concedida en cuantía de 5.000 euros. Como la Sentencia recurrida señala, el artículo 43 del Código de Familia de Catalunya exige la inexistencia de controversia sobre la titularidad del bien objeto de división pero, en este caso, y por lo expuesto procede entrar a resolver sobre la titularidad de las acciones.

Sobre el particular y partiendo de la prueba practicada resulta que las participaciones sociales pertenecen al Sr. Francisco según consta en la escritura de constitución de la sociedad. La restante documental existente no permite concluir la existencia de préstamo entre los cónyuges para su adquisición, ni consta declaración privada de cotitularidad. En consecuencia debe entenderse que fue adquirido como ha quedado expuesto en el fundamento segundo precedente y mantenerse, a los efectos examinados, la titularidad según resulta del título que no ha sido desvirtuado.( artículos 39 y 40 CF ).

CUARTO.- Respecto a la compensación económica que debe ser examinada en primer lugar , dado el tenor del artículo 84 del Codi de Familia de Catalunya en el que se regula la pensión compensatoria, la Sentencia recurrida, pese a que ambos han trabajado constante matrimonio, valora la dedicación a la casa y al cuidado de los hijos de la esposa y fija en la cantidad de 5000 euros la indemnización procedente al amparo del artículo 41 del Código de Familia de Catalunya . Este pronunciamiento no se ha combatido por el Sr. Francisco . La recurrente discrepa de la cuantía fijada en la instancia por considerarla insuficiente y subraya que la Sentencia recurrida prescinde del estancamiento profesional y de las renuncias a promociones laborales que la dedicación a la familia ha supuesto a la Sra. Marí Luz y que ha comportado, entre otras consecuencias , una pérdida de 52.152 euros por remuneraciones dejadas de percibir.

El fundamento del artículo 41 no es recuperar el importe de las ganancias dejadas de percibir por haber dejado el trabajo, reducido jornada o renunciado a expectativas laborales. El fundamento de este artículo , previsto para el régimen de separación de bienes tampoco es igualar patrimonios sino equilibrar la descompensación patrimonial que se derive de la situación descrita en el precepto , esto es , que la dedicación al hogar o a la actividad económica del otro cónyuge en los términos expresados en la ley, haya comportado una desigualdad entre los respectivos patrimonios, lo que significa que el cónyuge que solicita la compensación haya sufrido un empobrecimiento al no ver incrementado su patrimonio en proporción a su dedicación, como habría sucedido de haberse dedicado a su actividad en otro ámbito. Y correlativamente que el cónyuge acreedor haya experimentado en su patrimonio un incremento que se corresponda con la pérdida de crecimiento que haya sufrido el cónyuge deudor, lo que precisamente constituiría un presupuesto de enriquecimiento injusto al que se refiere el artículo 41 en su último inciso y que constituye la "auténtica ratio de la medida reequilibradora" (STSJC de 3 de noviembre de 2008).

La comparación entre las masas patrimoniales a considerar, correspondientes a cada uno de los consortes , generadas constante matrimonio y existentes al tiempo de la separación de hecho y expuestas en el fundamento precedente, unidas al periodo en que se ha llevado a cabo la mayor colaboración de la esposa en el cuidado y atención de los hijos y la casa y al hecho de que en el enriquecimiento del esposo no sólo ha contribuido esa mayor dedicación de la recurrente, llevan a considerar ajustada la cuantía establecida en la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria prevista en el artículo 84 del Código de Familia, la Sentencia recurrida la rechaza porque entiende que ambos disponen de trabajo, ingresos y vivienda propia y argumenta que, si se considera la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre en favor de las hijas comunes, no se aprecia desequilibrio económico. La Sala no puede compartir este razonamiento. Consideradas las circunstancias concurrentes y en concreto y en primer lugar la duración del matrimonio (10 años), las edades de ambos , 32 el Sr. Francisco y 40 la Sra. Marí Luz , su distinta cualificación profesional (secretaria e ingeniero), la trayectoria profesional respectiva, claramente desigual debida a la mayor dedicación al hogar por parte de la esposa y al cuidado de las hijas, desde su nacimiento; las distintas condiciones laborales acreditadas (existiendo una diferencia de retribución salarial neta de, al menos, 500 euros), la mayor proyección profesional y empresarial del Sr. Francisco y tambien las cargas que respectivamente deben afrontar los hoy litigantes, se aprecia una situación de desequilibrio económico derivada de la ruptura y en consecuencia se estima procedente fijar, desde la fecha de la presente Resolución , una pensión compensatoria a favor de la actora y con cargo al demandado de 300 euros mensuales, revalorizables anualmente con arreglo al índice oficial del IPC y durante el periodo de 5 años por entenderse tiempo suficiente para colmar el desequilibrio apreciado, pues de la propia documental aportada por la recurrente se desprende que ésta ha ido progresivamente ampliando su horario laboral y que tiene buenas perspectivas en la empresa donde ha visto incrementada su responsabilidad con la posibilidad de participar en nuevos proyectos.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º en relación con el 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marí Luz contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en autos de separación de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada Resolución en el único sentido de:

1º Fijar, desde la fecha de la presente Resolución, en 600 euros la pensión de alimentos para cada uno de los hijos comunes menores de edad, cuya forma de pago y criterio de actualización se mantienen , debiéndose indicar que los gastos extraordinarios entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado), no requieren acuerdo, por su condición de necesarios , sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Los gastos extraordinarios de los hijos comunes deben ser sufragados el 60% por el padre y el 40% restante la madre, atendida su distinta capacidad económica actual.

2º Establecer, desde la fecha de la presente resolución, una pensión compensatoria a favor de la actora y con cargo al demandado de 300 euros mensuales , que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la Sra. Marí Luz designe, revalorizables anualmente cada 1º de enero , con arreglo al índice oficial del IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística y durante el periodo de 5 años.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (DF. 16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (DF 16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.