Sentencia Civil Nº 475/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 858/2010 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 475

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACION Nº 858/10

JUICIO Nº 487/06

En la ciudad de Málaga, a tres de noviembre de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 487/06 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Luís Mayor Moya, en nombre y representación de INTERLAKEN 2003, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de abril de 2008, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Samuel Y Virtudes , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Garijo Belda, frente a "INTERLAKEN 2003, S.L.", representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Moya, DEBO DECLARAR Y DECLARO que, por estar RESUELTO el contrato de compraventa concertado entre ambas partes de 1 DE abril de 2004, CONDENO a la expresada demandada a abonar a la actora la suma de NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS (98.440 EUROS), más los intereses legales de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de noviembre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Estepona, se alza la entidad apelante INTERLAKEN 2003, S.L. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- El retraso en el entrega de la vivienda: El contrato recoge expresamente la posibilidad de que la finca vendida pueda ser entregada tres meses después de la fecha inicialmente fijada (marzo de 2006) de darse causas que afectasen a la ejecución de las obras, añadiendo que dicho nuevo plazo incluso podrá prorrogarse si persisten los motivos iniciales.

Y afirma que concurren en el presente supuesto circunstancias ajenas a la voluntad de INTERLAKEN 2003, S.L. que afectaron al desarrollo de la obra, que fueron: a) las lluvias caídas en la zona durante el período de realización de las obras; y 2) la huelga indefinida que se produjo en la provincia de Málaga por parte de las canteras suministradoras de áridos y arenas de Alhaurín de la Torre.

Discrepa de la argumentación contenida en la resolución impugnada en el sentido de que las causas alegadas de fuerza mayor son presupuestos ordinarios en el tráfico común mercantil, puesto que las circunstancias alegadas (lluvias y huelga) justificaban la prolongación del plazo de entrega conforme a lo pactado en el contrato, no se ha producido un retraso considerable en la finalización de la obra y en la obtención de la licencia de primera ocupación y el plazo de entrega fijado en el contrato no tiene el carácter de término esencial. En conclusión, en el caso que nos ocupa cabe hablar tan sólo de un mero retraso en la entrega de la vivienda, retraso de unas pocas semanas, que no justifican en modo alguno el grave efecto resolutorio pretendido.

2º.- La falta de entrega del aval: Se admite que, por razones que se desconoce, no se llegó a hacer efectiva la entrega del aval a los compradores.

Sin embargo, la consecuencia de dicho olvido o incumplimiento, no puede ser la que pretende la actora, esto es, la resolución contractual; y ello porque a lo sumo, la falta de cumplimiento de una obligación accesoria, no debe provocar- en aras al principio de conservación del negocio jurídico- la resolución contractual.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que en recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Tratándose el presente caso de la entrega de una vivienda comprada en construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, por lo que interesa para la presente resolución, a saber:

A- El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

B.- Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (interés legal, con arreglo a la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación ), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Acudiendo al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato; en concreto la estipulación quinta del citado contrato establece literalmente " La vivienda con sus anejos objeto de esta compraventa será entregada al COMPRADOR en marzo de 2006, una vez obtenida la Licencia de Primera Ocupación.

Sin embargo, para el supuesto de que por cualquier causa no imputable a la vendedora no pudiera terminarse esta construcción para la fecha indicada, el comprador concede a la vendedora una prórroga de TRES MESES para finalizar las obras, prórroga que podrá revisarse si persistiesen las causas de fuerza mayor indicadas.......".

De lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

Lo que nos lleva a concluir con el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda en el supuesto enjuiciado.

TERCERO.- La entidad apelante INTERLAKEN 2003, S.L. combate la resolución recurrida en base a que la misma establece que se habrían producido dos circunstancias de entidad suficiente para proceder a la resolución del contrato, que serían: a) el retraso en la entrega del apartamento; y 2) la falta de entrega de aval.

Examinadas las pruebas obrantes en las presentes actuaciones, resulta incontrovertido el hecho de que la entrega de la vivienda objeto del contrato litigioso no tuvo lugar en el mes de marzo del año 2006, ni tampoco en la prórroga pactada de los tres meses siguientes, tal y como se había estipulado en el contrato (".... para el supuesto de que por cualquier causa no imputable a la vendedora no pudiera terminarse esta construcción para la fecha indicada......" ), por lo que parece incuestionable la incursión en mora de la entidad demandada en el cumplimiento de su obligación contractual de entrega, conforme a lo establecido en el artículo 1100 del C. Civil , habida cuenta en que no cuestiona por la demandada el puntual cumplimiento por los compradores demandantes de su obligación de pago.

Y con relación a la primera de ellas insiste en que el contrato recoge expresamente la posibilidad de que la finca vendida pueda ser entregada tres meses después de la fecha inicialmente fijada (marzo de 2006) de darse causas que afectasen a la ejecución de la obra; y que incluso que dicho nuevo plazo podría prorrogarse si persistían los motivos iniciales Y en este sentido, afirma que la ejecución de las obras del Complejo Inmobiliario " DIRECCION000 " se vio afectada, sufriendo un importante retraso en su desarrollo, por varias circunstancias ajenas a la promotora, que fueron: 1) las lluvias caídas en la zona durante el período de realización de las obras; y 2) la huelga indefinida que se produjo en la provincia de Málaga por parte de las canteras suministradoras de áridos y arenas de Alhaurín de la Torre.

La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Por otro lado, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este mismo Tribunal en su sentencia de 9 de noviembre de 2010 "...... Se alega también por la vendedora, que el retraso en la entrega de la vivienda vino motivada por los retrasos derivados de las lluvias torrenciales y de una huelga de la empresa suministradora de áridos, acaecidas durante la ejecución de la obras, así como de una indebida y excesiva dilación por parte del Ayuntamiento de Málaga en la tramitación de la Licencia de Primera Ocupación, lo que le impidió el cumplimiento de sus obligaciones. La argumentación concreta que desarrolla el motivo, se basa en su particular visión de la imprevisibilidad de las circunstancias concretas que motivaron el retraso existente en la entrega de las viviendas, circunstancias que configura como la "hipótesis de concurrencia de fuerza mayor". Mas estas "causas ajenas al vendedor" hay que interpretarlas en consonancia con la "fuerza mayor", sin que comprendan una ampliación del concepto, pues la alienidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento. Esto es, no podemos hablar de fuerza mayor, cuando se trata de circunstancias perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas. La cuestión que se somete a la decisión de este tribunal, ha sido anteriormente resuelta en casos idénticos al actual, en sentencias en las que se recordaba que los argumentos exculpatorios de las entidades vendedoras, en relación a las causas del retraso que se decían ajenas o extrañas al ámbito de su actuación, no podían excluir la responsabilidad contractual, pues la fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 del Código Civil para excluir la responsabilidad contractual, requiere para su apreciación "la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable" - S.T.S. de 14 de abril de 2000 -, circunstancias que no se dan cuando el retraso se debe a otros supuestos retrasos de los contratistas o constructores de la obra, ya que ello supone una culpa in eligendo o in vigilando de la entidad promotora, que es precisamente lo alegado en el caso para exculpar la innegable demora en la entrega de la vivienda adquirida por la demandante. Así, ya la sentencia de nuestro TS de 14 de noviembre de 1998 , vino a establecer que "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el circulo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)....."

CUARTO.- Por otro lado y en lo que se refiere a la no entrega del aval por parte de la promotora hay que recordar que la más reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato no basta cualquier tipo de incumplimiento como base para justificar tal resolución, sino sólo aquél que, siendo imputable a la contraparte, constituya una verdadera inejecución por su gravedad, frustrando la finalidad del contrato, bien entendido que no puede ser alegada la falta de cumplimiento si no cuando éste afecte a obligaciones principales, y no de aquellas que, estando incorporadas a un contrato, tengan carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato. Se exige con ello, un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra parte apoyarse en un incumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero no resolutorias.

Tratándose de un contrato de compraventa como el que nos ocupa, la obligación principal para el comprador es la entrega del precio, y para el vendedor la entrega de la cosa en las condiciones necesarias para servir al uso de su destino. El aval que garantiza la devolución de la parte del precio que ha sido anticipada en los supuestos de compra sobre plano, tiene carácter accesorio o complementario de las obligaciones contractuales de las partes, pues su objeto es asegurar la posición del comprador si la construcción no llega a buen fin, pero no constituye para éste el fin último del contrato ni es una de las obligaciones principales que contrae el vendedor. Se trata pues, en el caso enjuiciado, de un incumplimiento contractual, pero no tiene el carácter esencial suficiente para determinar por sí solo la resolución del contrato que se insta.

En conclusión, en el caso enjuiciado, no puede ampararse la recurrente en un supuesto de fuerza mayor para ampliar el plazo de entrega de la vivienda, pues como hemos dicho, las lluvias y la huelga de áridos son circunstancias previsibles que pueden incidir en la ejecución de una obra, y por tanto, deben ser previstas por el promotor; es decir, habiéndose pactado la entrega de la misma en marzo de 2006, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, y habiéndose formulado la demanda instando la resolución contractual con fecha 26 de septiembre de 2006, cuando todavía no se había obtenido ésta que tuvo lugar el 2 de octubre de 2006, el tiempo transcurrido encierra en sí entidad bastante para calificar de incumplimiento, por la demandada, de la obligación que le incumbía de entregar la vivienda, no pudiendo calificarse de mero retraso que disculpa la doctrina jurisprudencial en torno al artículo 1124 del C. Civil , sino de un período de tiempo que vino a impedir el fin contractual, que era no sólo adquirir la vivienda, sino recibirla en el plazo concertado.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Luis Mayor Moya, en nombre y representación de la entidad INTERLAKEN 2003, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Estepona , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 487/06, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.