Sentencia Civil Nº 475/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 229/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00475/2012

S E N T E N C I A nº 475

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a doce de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, bajo el número 611/08, Rollo de Sala número 229/12, entre partes, de una y como apelantes, la demandante LOS ALMENDROS DE IBIZA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LUÍS NICOLU RULLÁN y asistida del Letrado DON RAÚL RUBIO COMA y el codemandado DON Matías , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA MAGDALENA TUR PEREYRO y asistido del Letrado DON PEDRO YUFERA SALES y, de otra, como codemandado apelado e impugnante DON Oscar , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA JOSÉ ANDREU MULET y asistido del Letrado DON FRANCISCO J. MUÑOZ VILLAREAL, y como codemandados apelados DON Roberto Y ARENAS Y ASOCIADOS S.L., representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MAGDALENA TUR PEREYRO y asistidos del Letrado DON ROBERTO JOSÉ MORE NO PIVIDORI y DOÑA Marta , representada por el Procurador de los Tribunales DON ONOFRE PERELLÓ ALORDA y asistida del Letrado DON ANTONI AULÉS MONTURIOL.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 19 de septiembre de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por el Procurador José López López, en nombre y representación de la mercantil "Los Almendros de Ibiza Construcciones y Promociones S.L" frente a D. Matías , representado por la Procuradora Dª Magdalena Tur Pereyro, D. Oscar , representado por el Procurador D. Herminio Pérez Sánchez, D. Roberto y la mercantil "Arenas y Asociados S.L.", representados por la Procuradora Dª. Magdalena Tur Pereyro y Dª. Marta , representada por la Procuradora Dª. Buenaventura Cuco Josa, debo condenar y condeno a D. Matías a abonar a la referida mercantil demandante la cantidad de un millón setecientos sesenta mil noventa y cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (1.776.094,47), más los intereses moratorios sobre la referida cantidad devengados desde de la fecha de la presente sentencia, absolviendo al referido codemandado de los restantes pedimentos efectuados en su contra, así como a D. Oscar , D. Roberto , la mercantil "Arenas y Asociados S.L." y Dª Marta de cuantos pedimentos fueron ejercitados en su contra.

No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento, a excepción de las causadas a D. Oscar , D. Roberto , la mercantil "Arenas y Asociados S.L." y Dª Marta , las cuales correrán a cargo de la parte demandante".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora y del codemandado D. Matías se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la representación de Don Oscar , y seguidos los recursos y la impugnación por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la parte actora se condene solidariamente a los demandados, al pago de la cantidad de 1.344.483,56.- euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, mas la cantidad de 196.963,09.- euros, correspondientes al lucro cesante por la resolución del contrato de venta del inmueble, mas la cantidad de 442.726,65.- euros, en concepto de daño emergente por los costes incurridos en la actuación tendente al mantenimiento de la edificación; y con carácter subsidiario a la realización a su costa de las obras necesarias para la reparación y afianzamiento del inmueble o en su defecto, caso de no ser posible la misma, a su demolición y reconstrucción. Todo ello con mas sus intereses, gastos y costas del presente procedimiento.

Alegaba como fundamento de sus pretensiones y en síntesis: 1) haber adquirido una parcela de terreno urbano para la posterior construcción en la misma de una vivienda unifamiliar, conforme al Proyecto Técnico redactado por Don Roberto (Arenas y Asociados S.L); 2) Que tras iniciar los tratos preliminares para la posterior venta de la vivienda a un tercera persona, encomendó a Don Matías la modificación del inicial Proyecto Básico y la dirección de la obra, quien en fecha 2 de septiembre de 2005 expide el certificado final de la misma; 3) Que como trabajos preparatorios de la posterior ejecución de la obra, encargó a Don Oscar , un informe Geotécnico que incorpora un proyecto de cimentación especial mediante micropilotes, y confeccionado juntamente con Doña Marta ; 4) Que durante la ejecución se suscribe con la entidad INMOSAN CONSULTING S.L., un contrato de compraventa del referido inmueble, quien asimismo le encomendó una serie de trabajos extras, por un precio total de 1.350.507,61.- euros mas IVA; 5) Que los días 17 y siguientes de septiembre de 2005, con motivo de un incremento notable de las lluvias, se produjo un movimiento geológico que provoco el derrumbe parcial de una edificación vecina (Residencial Vista Alegre) y que afectó seriamente a la vivienda objeto de autos; 6) Que a finales de 2005 se encomienda la realización de un nuevo muro pantalla y anclajes para intentar contener el movimiento geológico y que el mismo no afectara la parcela de autos, contratando a terceros para su realización, por un precio total de 442.726,65.- euros; 7) finalmente se llega a un acuerdo con el comprador resolutorio del contrato de compraventa, ante el probable colapso de la edificación construida; y 8) sostiene que los demandados, según la distinta intervención que tuvieron en dicho proceso constructivo, son responsables de la ruina de la edificación y con ello que viene obligados a indemnizarles por los daños y perjuicios que se le han ocasionado.

A dicha pretensión se opusieron los demandados. En concreto, la representación de D. Oscar , opone su falta de legitimación pasiva dado que al no ser agente del proceso constructivo, no le es de aplicación ni el artículo 1.591 del Código Civil ni la LOE, siendo que tampoco le es exigible por la vía de responsabilidad contractual, por haberse firmado el contrato entre TRASDOS INGENIERÍA GEOLOGÍCA S.L. Y GREAT NIVELON CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.L., habiendo trabajado en el momento de los hechos como geólogo de TRASDOS y de H2O GEOFISICA BALEAR, con la máxima diligencia; que tampoco se puede peticionar su responsabilidad extracontractual, al haber prescrito la acción; que existe litispendencia respecto de las actuaciones que se siguen en el orden contencioso administrativo y en otro proceso civil; que en concepto de litisconsortes pasivos deberían ser llamados al proceso NORDAKER INTERNACIONAL S.L., el AYUNTAMIENTO DE SAN JOSE DE SA TALAIA Y MAPFRE INDUSTRIAL S.A.; y en cuanto al fondo propiamente dicho, considera que cumplió adecuadamente como socio y trabajador de H2O, el encargo que le encomendó la actora junto con la otra geóloga codemandada, proponiendo las medidas de prevención adecuadas y que en parte fueron contravenidas gravemente por la demandante; asimismo, impugna la correcta cuantificación de los daños y perjuicios que se reclaman, debiendo estarse a lo que resulte probado.

La representación de Don Matías , se opone al considerar que la ruina deriva de un hecho imprevisible que afectó a una zona de grandes dimensiones que superó todas las previsiones de los informes geotécnico y las debidas precauciones adoptadas tanto en el proyecto como durante la ejecución de las obras (caso fortuito o fuerza mayor); que el proyecto de cimentación especial se encomendó a H2O y resuelto por el Geólogo codemandado Sr. Oscar ; que en todo momento adecuo su actuación en el desarrollo de su cometido profesional; y que no son correctos los importes que se le reclaman en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La representación de Don Roberto y Arenas y Asociados S.L., opone su falta de legitimación pasiva al no haber intervenido en el proceso de edificación, limitándose su intervención al redacción de un proyecto básico, con el que se obtuvo la primera licencia de obras, siendo que como reconoce la propia demandante, posteriormente contrato al arquitecto Sr. Matías , codemandado, para su modificación y asunción de la efectiva dirección de las obras; e impugnando la cuantificación de los daños y perjuicios que se peticionan.

Por último, la representación de Doña Marta , considera que la causa de la ruina se debió a un hecho imprevisible, como fue el derrumbe de la ladera; que no es posible eludir el deficiente diseño y conservación de la canalización de pluviales a cargo de la Junta de Compensación, ni la actuación de la propia Administración municipal, al autorizar unas obras en una lugar inidóneo atendiendo a su composición geológica; y por último, por considerar que no puede ser responsable dado que su intervención lo fue como becaria del verdadero autor del informe geológico y del proyecto de cimentación especial; asimismo considera la incompetencia de la jurisdicción civil, para conocer de la acción entablada que debía haberse dirigido contra el Ayuntamiento de Sa Talaia y la Junta de Compensación, y que existe pluspeticón en la cantidad reclamada.

La juez de instancia, tras haber desestimado las excepciones de litispendencia, litisconsorcio pasivo necesario y falta de jurisdicción, dicta Sentencia estimando parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar la falta de legitimación pasiva ad causam de los codemandados Sr. Oscar , Sr. Roberto , ARENAS Y ASOCIADOS S.L.; que las deficiencias constructivas que presenta la edificación de autos tan sólo son imputables al codemandado Sr. Matías , por un deficiente diseño de los elementos de cimentación y estabilización del terreno afectado; que no concurren en el caso las exenciones de caso fortuito y fuerza mayor alegada; y por último, en lo que se refiere al quantum indemnizatorio, tan sólo pueden considerarse probados como perjuicios causados, el coste de ejecución de los trabajos tendentes al mantenimiento de la edificación, que cifra en 442.726,65.- euros y de ejecución material de la misma que asciende a 1.333.367,82.- euros. Con todo ello condena al codemandado Sr. Matías al pago de la suma de 1.776.094,47.- euros e impone a la parte actora las costas devengadas por la intervención de los codemandados absueltos.

SEGUNDO.- Contra dichos pronunciamientos se alza la parte actora y los codemandados Sr. Matías y Sr. Oscar , alegando como motivos de impugnación y en síntesis los siguientes:

A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.-

Considera que una correcta valoración de la prueba practicada debe llevar a la declaración de responsabilidad del codemandado Sr. Oscar y consiguiente condena del mismo; y la improcedencia de su condena en costas respecto a los codemandados absueltos, al entender que ha sido necesaria la sustanciación del procedimiento, para fijar la imputación de responsabilidades y la cuantificación de la indemnización debida.

B.- Recurso de apelación interpuesto por el codemandado DON Matías .-

Considera que la prueba practicada avala que el desplazamiento de tierras fue generalizado en una área mucho mas extensa que la parcela sobre la cual se construyó la casa y con ello, que la patología que ha causado el colapso de la edificación obligan a la apreciación de caso fortuito o fuerza mayor; que su actuación durante el proceso constructivo fue técnicamente impecable, pues intervino a partir del proyecto de cimentación calculado y ejecutado por H20; que en puridad la responsabilidad sería imputable al resto de los agentes de la edificación, en concreto a la propia promotora al decidir construir en una zona geológicamente delicada y complicada, al geólogo que realizó el estudio del terreno y ejecutó el proyecto de cimentación, al autor de las obras de excavación de otra parcela y a la ausencia de un proyecto de estabilización de la ladera que tenía que haber previsto el Ayuntamiento; que en cualquier caso, de lo actuado tan sólo puede considerarse acreditado que el coste de ejecución de la obra ascendió a lo sumo a la cifra 876.548,35.- euros y de los que habría de deducir la cantidad que hubiera percibido la actora de su aseguradora; y que no debe responder por el coste de los trabajos de consolidación (442.726,65.- euros) que se le reclaman en concepto de daño emergente, dado que no tuvo participación en los mismos, y la solución adoptada fue inútil.

C.- Impugnación formulada por la representación procesal de DON Oscar .

Considera que aún cuando ha resultado absuelto, la sentencia recurrida le puede resultar desfavorable ante la posibilidad de que el arquitecto condenado ejercite una posterior acción de repetición frente a él y a tal efecto alega como único motivo de impugnación que se ha valorado erróneamente la prueba pues no cabe establecer como causa de la ruina, un deficiente diseño de los elementos de cimentación y estabilización del terreno afectado, amen de haberse valorado erróneamente los daños y perjuicios ocasionados.

TERCERO.- Antes de entrar a analizar los distintos motivos de impugnación, es necesario dejar sentado los siguientes hechos o consideraciones que se consideran probados y que se estiman relevantes atendiendo a los extremos a que se circunscribe la presente alzada.

1.- Que en la parcela adquirida por la actora el 11 de diciembre de 2003, señalada como 30.3, ésta promovió la edificación de una vivienda unifamiliar aislada para su posterior venta a tercero y a cuyo fin se encarga al codemandado Sr. Matías , la modificación del proyecto básico confeccionado por el Sr. Roberto y con el que se obtuvo la primera licencia municipal de obras, y la dirección facultativa de la misma.

2.- Que asimismo y como trabajos previos a la ejecución, la actora encarga la elaboración de un estudio o informe geotécnico a la entidad H20 y que es confeccionado por el codemandado Sr. Oscar en abril de 2004 (folios 76 y ss) y en el que se llega a la conclusión de que por la constitución del terreno (margas terciarias, margas arenosas beige poco consolidadas en superficie y margas grises poco consolidadas con gravas), la influencia de la fuerte pendiente y la acción de agentes geomorfológicos externos (principalmente el agua de escorrentía), la opción adecuada es una cimentación profunda, mediante micropilotes que, anclen el terreno; que el terreno no presentará problemas en cuanto a su excavabilidad, aunque por ser inestable, se deben tomar las medidas oportunas de prevención y protección al realizar la excavación; que por la hidrología del lugar, puede dar lugar a grandes acumulaciones de agua en los rellanos pendiente abajo en los días de tormenta o precipitaciones prolongadas en el tiempo; que por la tipología de los materiales que conforman el subsuelo, capaces de almacenar en poco tiempo grandes cantidades de agua y con capacidad de fluir, puede provocar movimientos de masa.

En dicho informe (folio 84) ya se reconoce haber intervenido en otros estudios realizados en la zona (informe 1579/02. Vista Alegre solar 4).

3.- Que por parte del mismo geólogo Sr. Oscar se confecciona el proyecto de cimentación especial de la vivienda (folios 138 y ss) que es visado por el Colegio el 23 de septiembre de 2004.

4.-Que conforme se indica en el dictamen pericial elaborado por Juan Ignacio (folios 946 y ss) el anterior informe y proyecto de cimentación especial, se adjunto al Proyecto de Ejecución de obras redactado por el codemandado Sr. Matías , quien asumió la dirección de la obra (doc. 12 de la demanda) y expidió el certificado final de obra y habitabilidad el 2 de septiembre de 2005 (doc. 13 de la demanda).

5.- Que como pone de manifiesto el dictamen pericial elaborado por el Sr. Alberto (folios 237 y ss) ya en diciembre de 2004 se produjo una rotura y pequeño movimiento rotacional del terreno que afectó, entre otras a la parcela objeto de autos, así como el vial que las limita superior e inferiormente; en similar sentido se pronuncia el perito Sr. Juan Ignacio (folio 959); y así aparece igualmente avalado por el perito Sr. Calixto (folios 1.022 y ss) al indicar que ya se venían observado un conjunto de inestabilidades en la ladera, aún cuando lo sitúa en el mes de marzo de 2005 (folio 1.053); por el perito Sr. Darío (folios 1127 y ss) que lo sitúa a finales de 2004 (folio 1158); y por el perito Sr. Fermín (folios 1243 y ss), que indica que ya se habían producido deslizamientos en la parcela y sus lindes en julio de 2004 y enero de 2005 (folio 1.258).

6.- Los mismos dictámenes periciales, junto con el emitido por el perito Sr. Jeronimo (folios 1779 y ss) ponen de manifiesto que una vez finalizadas la obras, en concreto a mediados de septiembre de 2005, cayeron importantes lluvias en la zona, aunque no extraordinarias, que provocaron movimientos en la ladera, viéndose afectada la vivienda de autos, cuyos problemas se han ido agravando hasta el estado actual de colapso total.

CUARTO.- Partiendo de tales hechos y reconocido por tanto la ruina de la edificación y dado que todas las responsabilidades que se pretenden contra los codemandados Sr. Matías y Sr. Oscar , tienen como basamento la distinta intervención que tuvieron en el proceso constructivo, se ha de convenir con la juez de instancia que el colapso no puede imputarse a fuerza mayor o caso fortuito, por cuanto que con independencia de las fuertes lluvias de septiembre de 2005, los estudios que se han realizado sobre el terreno ya contemplaban la posibilidad no sólo de movimiento del terreno según el sentido de la pendiente, sino también de forma lateral.

Tal conclusión se obtiene, principalmente, del exhaustivo dictamen elaborado por el perito Sr. Darío , en el que tras analizar los aspectos teóricos de los movimientos de ladera, los distintos medios de análisis de su estabilidad y el marco geológico del terreno, detalla las distintas actuaciones urbanísticas que se han realizado en la zona que se inician al menos en el año 1968, con movimientos de la ladera similares al que nos ocupa ya en el año 1981 y del que cabe destacar que ya en el año 2003 se realizó un informe de lesiones en el Residencial Vista Alegre "por lo que las obras de estabilización no deberían ser suficientemente efectivas", con lo cual ya era claro que debían adoptarse las medidas oportunas para evitar dicho desplazamiento, y que se bien su ejecución debía ser decidida por la propiedad, a la vista del resultado de las prueba practicadas, considera este Tribunal, que la misma no fue asesorada adecuadamente y que las soluciones propuestas fueron insuficientes, ni tan siquiera durante el curso de ejecución de las obras.

En este sentido tras un análisis comparativo de los distintos dictámenes periciales traídos al proceso y puesta en relación con el contenido del estudio geotécnico confeccionado por el Sr. Oscar , se alcanza la conclusión de que son correctas las afirmaciones que se contienen en el dictamen elaborado por el perito Don. Alberto , en orden a que:

1) Pese a que quien confeccionó el estudio hay había intervenido con anterioridad en toda la zona, no reconoce que se trata de una zona inestable caracterizada por antiguos deslizamientos de tierra.

2) El sistema de drenaje recomendado no tiene en cuenta el efecto de las aguas que pueden encontrarse en profundidad y provenientes de zonas alejadas.

3) Se sobrevalora la resistencia de los terrenos interesados por la construcción y de los taludes.

4) El sistema de cimentación propuesto mediante micropilotes, no era adecuado dado que los sondeos realizados eran poco profundos.

Aún mas, la bondad de dichas conclusiones son avaladas por el perito Sr. Jeronimo , quien no sólo indica en su informe que se trata de una zona geotécnicamente activa y "que nadie metido en esta materia pude alegar ignorancia" sino igualmente que esta conforme con las objeciones expuestas por Don. Alberto , al estudio geotécnico elaborado para el proyecto constructivo de la vivienda, para concluir que los defectos que se constatan en la vivienda son debidos a "diseño incorrecto de la cimentación por parte de H2O Geofísica Balear y al colapso total del suelo/parcela por no haberse realizado las obras de consolidación de los terrenos en toda la zona y no sólo en la parcela de referencia".

Es por ello que este Tribunal entiende que la ruina de la edificación no tiene como causa directa las lluvias producidas a mediados de septiembre de 2005, ni las intervenciones que en la zona realizaron terceros ajenos al presente procedimiento, sino que su responsabilidad es atribuible a una negligencia actuaciones de los técnicos Sr. Matías y Sr. Oscar , por tres motivos fundamentales, en primer lugar, porque dada la tipología del terreno y su evolución histórica, debieron haber desaconsejado expresamente la construcción; en segundo lugar, porque no se estabilizó correctamente la parcela donde se construyo; y en tercer lugar, porque el sistema de cimentación ejecutado resultó inadecuado.

Es cierto que la decisión de construir la toma la promotora-actora, pero se ha de tener en cuenta que quien recibe un encargo de emitir un informe sobre una determinada cuestión, tiene unos deberes informativos de explicación y consejo al comitente, deberes que, como consecuencia de la buena fe contractual ( art. 1258 del Código Civil ), tienen como objeto la descripción y explicación de la actividad a realizar, de la naturaleza y uso de la obra, así como la ayuda para la toma de decisiones relevantes en cada una de sus posibles fases, de tal forma que, sólo se traspasará al dueño de la obra o al que solicita el encargo, la responsabilidad por el evento dañoso, si después de ser adecuadamente informado, decide actuar en contra de dicha información y consejo y en el caso ni tan siquiera consta que se completara dicho asesoramiento tras el movimiento de la ladera que se produjo durante la ejecución de los trabajos de edificación.

QUINTO.- Determinada la patología y su origen, en cuanto a la responsabilidad que se imputa al codemandado Sr. Matías , en tanto que arquitecto de la obra, no considera este Tribunal que pueda exonerarse de responsabilidad alguna, desde el momento en que aún admitiendo como cierto que no intervino en la confección del proyecto de cimentación especial, es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, incluyendo, claro ésta, entre sus deberes el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales los hace suyos y asume posibles responsabilidades; y en su función de director de la obra, le incumbe su superior inspección y dar las ordenes correctoras oportunas.

Por lo que se refiere al codemandado Sr. Oscar aún siendo cierto que el encargo se confecciono a través de la entidad H20 de la que es socio, lo cierto es que el estudio geológico fue realizado directamente por él, así como el posterior Proyecto de cimentación especial y que precisamente se le encomendó por la participación que tuvo en otras parcelas de la zona, por lo que bien puede entenderse que la relación contractual se estableció con él, aún cuando actuara por medio de la empresa H20, ya que sólo aquel reúne las condiciones legalmente exigidas para llevar a cabo la labor que se le encomienda.

Aún mas en el supuesto como el que nos ocupa, lo que debe examinarse es su conducta como profesional que intervino en el proceso constructivo, pues es evidente, que tanto su proyecto como el informe geológico no pueden aislarse del total proceso constructivo a realizar, y su responsabilidad bien puede predicarse por vía de responsabilidad contractual, por vía de responsabilidad extracontractual, o bien simplemente con base al artículo 1.591 del Civil que impone la responsabilidad, por extensión jurisprudencial, al ingeniero ( STS de 21 de febrero de 2003 ).

SEXTO.- Por lo que se refiere a la correcta cuantificación de los daños y perjuicios que se le han ocasionado a la actora, en puridad, no se discute en esta litis que como concepto indemnizable debe incluirse el conste de la ejecución de los trabajos de edificación que tras la ruina que se declara han devenido inútiles, siendo tan sólo objeto de controversia su correcta cuantificación.

Al efecto, la sentencia de instancia asume la valoración dada por el perito Sr. Juan María , quien manifiesta en su dictamen (folios 430 y ss) que el total de los gastos incurridos en la edificación hasta su terminación ascienden a 1.333.367,82.- euros, Iva incluido. Ahora bien, se ha de tener en cuenta que conforme al principio de carga probatoria recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía a la parte actora acreditar que concretos costes hubo de afrontar, máximo teniendo en cuenta el principio de facilidad probatoria pues en su poder han de obrar las facturas que le han sido giradas al efecto.

Es por ello que atendiendo a la facturación aportada por la propia actora durante el curso de las actuaciones (folios 1354, 1355, 1356, 1357, 1.358, 1359, 1360, 1361, 1362, 1363, 1367, 1368, 1369, 1370, 1371y 1372) y las críticas que respecto a aquel dictamen efectuaron los peritos Sr. Juan Ignacio y Jeronimo , se ha de fijar el coste real soportado por la actora por la ejecución de las obras en la cantidad de 948.882.15.- euros, al que habrá de adicionarse el coste de demolición de la edificación, que el perito Sr. Jeronimo cifra en la cantidad de 30.296,38.- euros, lo que da un total de 979.278,53.- euros y sin que proceda detraer de dicho importe cantidad alguna por la existencia de un seguro de responsabilidad decenal concertado por la actora, pues si bien su existencia aparece avalada por la documentación remitida por la entidad SECOTEC (folios 1.425 y ss), no consta que se haya efectuado abono alguno a la demandante.

Por último, por lo que se refiere al daño emergente que la parte demandante y la sentencia de instancia fijan en la suma de 442.726,65.- euros y que se corresponden con los gastos que se le generaron por la realización de los trabajos de consolidación y reparación del inmueble, la improcedencia de dicha indemnización deviene no tan sólo del hecho de que se cuantifica su importe a tanto alzado, sin justificación detallada del mismo tal y como indica el perito Sr. Jeronimo , sino principalmente porque como ya se ha manifestado tales trabajos no fueron de utilidad al fin pretendido o como indica el perito antes referido "no ha servido para detener el deterioro" de la vivienda "que ha seguido aumentando" y en su ejecución, como se reconoce en el propio escrito demandada ninguna participación tuvieron los codemandados.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas procesales devengadas en la instancia, no se aprecian dudas razonables de hecho ni de derecho, que eximan de la aplicación del criterio general de vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las devengadas por los codemandados que han resultado absueltos ( Roberto , ARENAS Y ASOCIADOS S.L. Y DOÑA Marta ), toda vez que desde el inicio la actora conocía su nula participación en el proceso constructivo denunciado, como se deduce de la propia relación de hechos que se contiene en su demanda.

OCTAVO.- Las anteriores consideraciones conllevan la estimación parcial de los recursos de apelación y de impugnación y la correlativa revocación parcial, de la resolución recurrida, lo que impide hacer expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

NOVENO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LUÍS NICOLAU RULLAN, en representación de LOS ALMENDROS DE IBIZA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.L., y por el Procurador de los Tribunales DOÑA MAGDALENA TUR PEREYRO, en representación de DON Matías , y la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA JOSÉ ANDREU MULET, en representación de DON Oscar , todos ellos contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza , en los autos de Juicio Ordinario número 611/08, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de:

1º.- Con estimación parcial de la demanda formulada por LOS ALMENDROS DE IBIZA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.L., se condena solidariamente a los codemandados DON Matías Y DON Oscar a abonar a la actora la cantidad de 979.278,53.- euros, con mas los intereses legales devengados desde la resolución de instancia y hasta su completo pago.

2º.- Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

3º.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

4º.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a las partes apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.