Sentencia Civil Nº 475/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 832/2011 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 832/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 712/2010

S E N T E N C I A Nº 475/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 712/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dª. Santiaga , representada por la procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigida por la letrada Dª. ROSA Mª BARBERÁ RAMOS, contra D. Ernesto , representado por el procurador D. RICARDO RUIZ LOPEZ y dirigido por el letrado D. FRANCISCO RUIZ PALOMARES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de marzo de 2011 y contra el Auto de Aclaración de fecha 26 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRIMERO.- Decreto la disolución a medio de divorcio del matrimonio contraído en Barcelona con fecha 5/3/05 entre Dª. Santiaga y D. Ernesto . Firme esta resolución dese traslado de oficio de los insertos necesarios al Registro Civil de Barcelona para que se proceda a la inscripción marginal correspondiente.

SEGUNDO. -Se acuerdan como efectos personales y patrimoniales a la disolución del matrimonio que se decreta los siguientes :

A)Patria potestad sobre la hija común Lucía. Será ostentada conjuntamente por ambos padres.

B) Guarda y custodia sobre Lucía. Se dispone la CUSTODIA COMPARTIDA de ambos padres Dª. Santiaga y D. Ernesto respecto a la pequeña hija común Lucía. Tal guarda compartida se desarrollará en periodos quincenales comprensivos del día 1 al 15 de cada mes, excluyéndose los periodos vacacionales. El primer periodo comenzará el día uno de cada mes en que la pequeña será recogida del colegio por el progenitor al que corresponda su guarda y si no acudiere al mismo, a las 10 de la mañana en el domicilio familiar de la CALLE000 del que saldrá el otro cónyuge cuyo periodo de custodia finalice, de forma que la pequeña permanecerá del uno al 15 de cada mes con un progenitor y de 15 a la finalización de ese mismo mes con el otro.

Consecuentemente se atribuye la utilización del domicilio y ajuar familiares al cónyuge que en cada momento detente la guarda compartida. El alquiler de esa vivienda familiar será abonado por mitad entre ambos progenitores.

Vacaciones. Cada progenitor disfrutarán de su hija Lucía un mes de vacaciones veraniegas, julio y agosto de cada año, rotando alternativamente comenzando el presente año atribuyéndose julio a la madre y agosto al padre.

Vacaciones navideñas: se dividen en dos periodos el primero comprende desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 14 horas y el segundo desde ese momento hasta el reinicio del colegio. Otro tanto en semana Santa. Se alternarán los padres por años sucesivos comenzando el primer periodo en este año 2011 en favor del padre.

Se precisa que durante los periodos vacacionales queda en suspenso la atribución de la guarda compartida sin que haya lugar a recuperar el espacio temporal ocupado por las vacaciones

C) Alimentos de Lucía. Cada progenitor subvencionará los alimentos de la hija común Lucía mientras la tengan en su compañía en desarrollo del sistema de guarda compartida.

Todos los gastos que ocasione con motivo de su escolarización, vestido, calzado, asistencia médica, permanencias, ocio y demás generales serán sufragados por ambos padres en la proporción de dos tercios el Sr. Ernesto y un tercio la Sra. Santiaga . Esa misma proporción se guardará respecto a los gastos extraordinarios como ortodoncia u otros similares que no tengan un devengo periódico y que resulten excepcionales.

D)Liquidación de la situación de copropiedad. Se acuerda y defiere para el trámite de la ejecución de sentencia la liquidación de los bienes que los litigantes Sres. Santiaga - Ernesto mantienen en co propiedad, teniéndose por efectuadas las manifestaciones que al respecto se contienen en sus escritos expositivos.

TERCERO. No se efectúa expresóopronunciamiento sobre las costas de este procedimiento familiar.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Se rectifica la sentencia dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de transcribir en el fallo, la medida fijada en el fundamento de derecho segundo: "si el final de la quincena coincide con domingo o festivo, se entiende prorrogado hasta el siguiente laborable en que el progenitor al que corresponda la guarda y custodia podrá recoger directamente a la pequeña del colegio a la salida del mismo o alternativamente a las 10 de la mañana en la casa común de la CALLE000 que pasará a ocupar".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva y la de su auto aclaratorio ha sido trascrita, es apelada por la demandante, que, invocando infracción legal y con una valoración distinta de la prueba, pretende que le sea atribuida la custodia de la hija común, de 8 años, con un régimen de relación paterno-filial de fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, miércoles por la tarde con pernocta y mitad de vacaciones, que el uso del domicilio familiar sea atribuido a la madre e hija; y que se establezca una pensión a cargo del padre de 750 euros al mes; subsidiariamente pide la custodia compartida semanal, de lunes a lunes, mitad de vacaciones con cada progenitor; y que los gastos de escolarización, asistencia médica y demás generales sean a cargo del padre en dos tercios y de la madre en un tercio, al igual que los gastos extraordinarios, y que el padre abone además una pensión de 260 euros al mes.

El apelado se opone y pide que se confirme la sentencia apelada y, subsidiariamente, si se atribuye la custodia a la madre, que se fije un amplio régimen de relación paterno-filial y una pensión a su cargo de 255 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, según los define y sujetos a previo acuerdo.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia apelada e interesa la custodia para la madre, un régimen de relación paterno-filial de fines de semana alternos de viernes a lunes, miércoles con pernocta y mitad de vacaciones, la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y no menos de 700 euros al mes de pensión a cargo del padre, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán a las medidas de divorcio por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal -CC-), en vista de la aparente vecindad civil de los litigantes y de la hija común.

Concretamente, debe rechazarse la alegación que hace la apelante de vulneración del artículo 92.8 CC , porque ese precepto no es aplicable cuando debe aplicarse el derecho civil catalán, que regula completamente la custodia y no necesita acudir a esa supletoriedad, como ha declarado el TSJC en sus sentencias de 31-7-08 ; 5-9-08 ; 3-3-10 , etc.

Tampoco lleva razón la apelante al objetar que se hayan aplicado los criterios del nuevo libro II del Codi Civil de Catalunya (CCC), vulnerando su disposición transitoria tercera, punto 1, que remite a la aplicación del Codi de família de Catalunya (CF ) para los casos iniciados antes de 1 de enero de 2011. Aunque en puridad debe aplicarse el CF, debe tenerse en cuenta la citada disposición transitoria tercera en su punto 3 , que precisamente permite la revisión de los temas de custodia sin cambio de circunstancias. Ello supone que, si se aplicara únicamente el CF (que también admite la custodia compartida) y no la prioridad de la guarda compartida, la sentencia podría ser inmediatamente modificada por otra posterior que aplicara el nuevo artículo 233- 10 CCC.

Tercero.- Si bien es cierto que los progenitores tienen una relación conflictiva, que destaca el Ministerio Fiscal, no es menos cierto que ambos están capacitados para la custodia, como concluye el SATAF, que recomienda la custodia compartida, o más bien distribuida por periodos de tiempo, en vista de esa capacidad de ambos y de la vinculación afectiva de la niña también con ambos. La sala ya ha señalado en alguna ocasión que, paradójicamente, en estos supuestos la custodia alternativa, por períodos cortos, responde mejor a los intereses de los menores, según los artículo 82 CF y 233-10 CCC, que recogen ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

Vista la edad de la niña, lleva razón la apelante al pedir subsidiariamente la alternancia semanal en la custodia, pero el momento de cambio, coincidiendo con la entrada del colegio los lunes, presenta problemas de organización e intendencia en la práctica, pues cuando es necesaria la entrega de ropa y otros objetos personales de la niña resulta más adecuado el viernes por la tarde en el domicilio del progenitor que la haya tenido consigo esa semana. No obstante, ese criterio debe fijarse en defecto del que de común acuerdo puedan establecer los progenitores.

El régimen vacacional fijado en al sentencia apelada responde al interés de la menor y no debe ser modificado.

Cuarto.- La alternancia en el uso del domicilio es totalmente desaconsejable, como señala la STSJC de 5/9/2008 , pues introduce doble gasto para ambos progenitores y añade inestabilidad para ellos y los hijos. A tenor del artículo 83.2.a CF , con la guarda compartida, debemos atender al interés más necesitado de los progenitores.

Ha quedado acreditado que la madre ha estado percibiendo el subsidio de paro y ahora (rollo de apelación) consta que trabaja con un sueldo de 617 euros mensuales. El padre, según su declaración de IRPF de 2009, tenía unos ingresos netos de 2.617,40 euros mensuales, ahora algo menos según sus nóminas. Tiene un piso alquilado por el que paga 837,75 euros al mes. El domicilio familiar tiene un alquiler de 900 euros mensuales.

Con esos datos no hay duda de que el uso del domicilio familiar debe ser atribuido a la madre, mientras dure la custodia.

Quinto.- Vistos esos ingresos, y que la niña tiene unos gastos escolares y de mutua médica en torno a los 350 euros al mes, pese a la custodia compartida, es mejor fijar una pensión a cargo del padre y que la madre atienda todos los gastos personales de la menor (colegio, vestido, etc.) salvo la alimentación en sentido estricto cuando esté con el padre. La cuantía más adecuada según los artículos 259 y 267 CF , habida cuenta de todo ello, es de 700 euros mensuales, con actualización según IPC estatal.

La sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de una menor, los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al fijar la pensión, pues la sentencia de primera instancia no los define plenamente y los litigantes parten de concepciones diversas. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 139.2 y 138.1 CF ). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Sexto.- La estimación parcial de la apelación, según el artículo 398.2 LEC , supone la ausencia de pronunciamiento condenatorio sobre las costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Santiaga -parte actora- y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 , aclarada por auto de 26 de marzo de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECIOCHO de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Ernesto , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Atribuimos la custodia de la hija común a ambos progenitores, con alternancia semanal y cambio, salvo pacto distinto, los viernes a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor que haya tenido a la niña esa semana.

2) Mantenemos el régimen vacacional fijado en la sentencia apelada.

3) Atribuimos el uso del domicilio familiar a la madre, mientras dure la custodia aquí atribuida.

4) Fijamos una pensión de setecientos (700) euros al mes a cargo del padre, que ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

5) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.