Sentencia Civil Nº 475/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 46/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00475/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 46/2012-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a once de octubre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 46 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 524 de 2010, en el que son parte:

Como apelante , la demandante "M. POUSO, S.L." , con domicilio social en La Coruña, calle Henrique Dequit Hevia, 15, local 28, con número de identificación fiscal B-15 134 828, representada por la procuradora doña Mar Penas Francos, bajo la dirección del abogado don Jorge-Juan Souto Mariñas.

Como apelada , la demandada "FERROVIAL AGROMAN, S.A. Y CADAGUA, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS" , que usan el anagrama "EDAR BENS, U.T.E." , con domicilio en La Coruña, lugar de Bens, Punta del Burro, s/n, con número de identificación fiscal U-84 039 445, representada por el procurador don Javier-Carlos Sánchez García, bajo la dirección del abogado don José-Antonio Fernández Martínez.

Habiendo sido además parte en la instancia, como demandada, "SONDEOS Y VOLADURAS, S.L." , que tuvo su domicilio social en Pontevedra, calle San Pedro de Alcántara, 8-2º B, con número de identificación fiscal B-36 436 350, en situación procesal de rebeldía.

Versa la apelación sobre aplicación del artículo 1597 del Código Civil ; ascendiendo la cuantía del recurso a 12.662,35 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 16 de junio de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de M. Pouso S.L. frente a Sondeos y Voladuras S.L. condenándola al pago de la cantidad de 12.662,35 € IVA incluido, con el interés legal desde el 30 de diciembre de 2008, y los intereses procesales desde esta resolución hasta el completo pago, con expresa imposición a la demandada vencida de las costas procesales causadas.

Igualmente, debo absolver a Edar Bens UTE de las pretensiones deducidas de adverso, con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "M. Pouso, S.L.", se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Ferrovial Agromán, S.A. y Cadagua, S.A., U.T.E." escrito de oposición. Con oficio de fecha 9 de enero de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 9 de enero de 2012, se registraron bajo el número 46 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 6 de marzo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Mar Penas Francos en nombre y representación de "M. Pouso, S.L.", en calidad de apelante; así como el procurador don Javier-Carlos Sánchez García, en nombre y representación de "Ferrovial Agromán, S.A. y Cadagua, S.A., U.T.E.", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 31 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 9 de octubre de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- "Ferrovial Agromán, S.A. y Cadagua, S.A., U.T.E." (que utilizan el anagrama "Edar Bens, U.T.E.") es adjudicataria de una obra pública concursada por el Ministerio de Medio Ambiente, en esta ciudad de La Coruña.

2º.- El 22 de junio de 2008 "Edar Bens, U.T.E." subcontrató a "Sondeos y Voladuras, S.L." para la realización de partidas de la obra, concretamente la perforación y voladuras para los movimientos de tierra. En lo que aquí interesa, se pactó que los trabajos que se contrataban eran los que figuraban en un anexo, por el precio que se indicaba en el mismo con el carácter de «invariables y no estarán sometidos en ningún caso a revisión» . Las facturas mensuales serían el resultado de multiplicar el número de unidades realmente ejecutadas por el precio unitario, que se mediría por la diferencia de perfiles del terreno antes de efectuar los trabajos y los obtenidos después. El anexo de precios era el siguiente:

3º.- En lo que aquí interesa, durante el mes de noviembre de 2008 "M. Pouso, S.L." realizó diversos suministros de explosivos y material auxiliar a "Sondeos y Voladuras, S.L.", expidiendo factura con fecha 30 de noviembre de 2008 por un total de 12.662,35 euros. "Sondeos y Voladuras, S.L." no abonó dicho importe.

4º.- El 7 de enero de 2009 "M. Pouso, S.L." remitió un burofax a "Edar Bens, U.T.E." comunicándole que "Sondeos y Voladuras, S.L." le adeudaba las facturas correspondientes a los suministros de los meses de octubre y noviembre de 2008, esta por importe de 12.662,35 euros, requiriéndole para que antes de efectuar pagos a "Sondeos y Voladuras, S.L." procediesen a abonarle las cantidades adeudadas, conforme a lo previsto en el artículo 1597 del Código Civil .

5º.- El 12 de enero de 2009 "Edar Bens, U.T.E." contestó a dicho burofax, comunicando a "M. Pouso, S.L." que, según sus informaciones, la factura de octubre ya había sido abonada. En cuanto a la de noviembre, «se les pagará en el momento en que "Sondeos y Voladuras, S.L." reciba a su vez el pago correspondiente a los trabajos realizados en nuestra obra... durante el mes de diciembre de 2008, una vez que "Edar Bens U.T.E." tramite la factura correspondiente y habilite su importe en el banco... Por otra parte, tal y como habíamos acordado, desde la factura correspondiente al mes de diciembre de 2.008 (incluida), la facturación correspondiente al explosivo suministrado a Sondeos y Voladuras, S.L. para nuestra obra... se realizará directamente a "Edar Bens, U.T.E."... Le informamos que nuestro departamento de Administración estará muy pendiente de la fecha en que "Sondeos y Voladuras, S.L." dispone del importe de la facturación de diciembre de 2.008, con el fin de comprobar la realización del pago que les adeudan» .

6º.- El 26 de marzo de 2010 "M. Pouso, S.L." formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Sondeos y Voladuras, S.L." y "Ferrovial Agromán, S.A. y Cadagua, S.A., U.T.E.", en la que exponía que:

(a) Que había suministrado durante el mes de noviembre de 2008 diverso material para voladuras a "Sondeos y Voladuras, S.L.", emitiendo factura con fecha 30 de noviembre de 2008, por importe de 12.662,35 euros, y no le había sido abonada.

(b) Que había remitido el burofax el 7 de enero de 2009 a "Edar Bens, U.T.E.", en su calidad de dueña de la obra, conforme a lo previsto en el artículo 1597 del Código Civil , y esta le había contestado que «pagará en el momento en que "Sondeos y Voladuras, S.L." reciba, a su vez el pago correspondiente a los trabajos en nuestra obra durante el mes de diciembre de 2008» .

Como a pesar del tiempo transcurrido no se había realizado el abono de la factura, se veía en la necesidad de formular la demanda. Invocó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia condenando a las demandadas al pago de 12.662,35 euros, intereses y costas.

7º.- "Sondeos y Voladuras, S.L." no se personó, siendo declarada en rebeldía.

8º.- "Ferrovial Agromán, S.A. y Cadagua, S.A., U.T.E." contestó a la demanda, fundamentando su oposición en:

(a) El contrato de arrendamiento de obra suscrito con "Sondeos y Voladuras, S.L." es por unidad de medida, no a tanto alzado, por lo que no es aplicable al artículo 1597 del Código Civil .

(b) El burofax remitido el 12 de enero de 2009 debe entenderse en el sentido de que "Edar Bens, U.T.E." iba a prestar toda la colaboración y mediar para que "Sondeos y Voladuras, S.L." abonase puntualmente las facturas de "M. Pouso, S.L."; no, como parece interpretar la demandante, que "Edar Bens, U.T.E." asumiese el pago de la factura reclamada.

(c) A la fecha de recepción de burofax de 7 de enero de 2009, "Edar Bens, U.T.E." no adeudaba cantidad alguna a "Sondeos y Voladuras, S.L.". Ante el incumplimiento de "Sondeos y Voladuras, S.L.", esta abandonó la obra a principios del año 2009, por lo que "Edar Bens, U.T.E." tuvo que subcontratar a terceros para que finalizasen los trabajos. Además, tuvo que abonar daños causados a terceros por la falta de diligencia a la hora de realizar las voladuras.

9º.- "Edar Bens, U.T.E." presentó informe pericial de economista, según el cual existía en la requirente una "liquidación de los trabajos en enero-febrero 2009" por un importe total de 65.168,23 euros por "trabajos realizados a plena satisfacción", pero como había que descontar una serie de concepto "detallados en hoja adjunta" por un total de 75.677,02 euros, el saldo era de - 10.508,79 euros. Concluyendo que "Edar Bens, U.T.E." no adeudaba cantidad alguna a "Sondeos y Voladuras, S.L.".

Según esa hoja adjunta, se realizaban los siguientes descuentos:

Explosivo mes de enero 2009 9.827,60 €

Explosivo mes de febrero 2009 2.317,15 €

Grúa para sacar excavadora 1.400,00 €

Daños cimbra voladura edificio 1.630,05 €

Daños en vehículos por voladura 2.930,36 €

Perforadora 10.903,20 €

Daños en caseta obras por voladura 3.186,80 €

Daños a particulares por voladura 43.481,86 €

TOTAL 75.677,02 €

10º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia en primera instancia en la que se establece:

(a) Está acreditado el suministro de material explosivo a "Sondeos y Voladuras, S.L.", así como la deuda.

(b) El contrato suscrito entre "Edar Bens, U.T.E." y "Sondeos y Voladuras, S.L." no es un contrato de arrendamiento de obra a precio alzado, sino por unidad de medida, por lo que no es aplicable el artículo 1597 del Código Civil .

(c) No se probó que "Edar Bens, U.T.E." sea deudora de "Sondeos y Voladuras, S.L.".

(d) No puede interpretarse la repuesta al burofax como un compromiso de "Edar Bens, U.T.E." de hacerse cargo de la deuda reclamada.

Por lo que estimó la demanda en cuanto a "Sondeos y Voladuras, S.L.", y desestimó la misma en cuanto a "Edar Bens, U.T.E.", con imposición a la demandante de las costas ocasionadas a esta.

Recurre en apelación la demandante "M. Pouso, S.L.", limitando su recurso a la absolución de "Edar Bens, U.T.E." y la imposición de costas.

TERCERO .- La asunción de deuda .- Una de las cuestiones que plantea la recurrente, al margen de la acción directa derivada del artículo 1597 del Código Civil , es que "Edar Bens, U.T.E." asumió como propia la deuda que mantenía "Sondeos y Voladuras, S.L." en cuanto a la factura del mes de noviembre de 2008, según la interpretación que realiza del burofax remitido por aquella el 12 de enero de 2009, en contestación al requerimiento realizado por el mismo medio. Y por lo tanto estaría obligada a abonar los 12.662,35 euros.

El argumento no puede compartirse:

1º.- Es doctrina jurisprudencial [ sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998 (RJ Aranzadi 9881 ), 30 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 9327 ), 22 de marzo de 1991 (RJ Aranzadi 2428 ), 15 de diciembre de 1989 (RJ Aranzadi 8832 ), 9 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 6930)] que la asunción de deuda acumulativa o de refuerzo consiste en la intromisión de un tercero, como nuevo deudor, en la relación obligación del pago del contrato, que éste asume como propio, pese a no ser parte. Pero sin liberación del primitivo deudor; no extinguiendo ni modificando la obligación primitiva, sino que añade un refuerzo al cumplimiento o pago. La consecuencia es que se crea un vínculo de solidaridad entre el primitivo deudor y el tercero, que sólo precisa para su vinculación la aceptación expresa o tácita del acreedor. Es decir, ambos deudores, el nuevo y el original, responden solidariamente al acreedor de la misma deuda. La asunción de deuda acumulativa o de refuerzo es un negocio jurídico atípico en nuestro derecho positivo, posible al amparo de la libertad de contratación que pregona el artículo 1255 del Código Civil , que se rige por los pactos establecidos por las partes, consentidos por el acreedor y que debe ser respetado por todos los interesados. No es la simple sustitución de la persona el deudor, constitutiva de la novación modificativa prevista en los artículos 1203-2 , 1204 y 1205 del Código Civil . La novación extintiva o liberatoria exige una declaración expresa de las partes, donde conste con claridad la voluntad del acreedor de relevar al primitivo deudor de su obligación. No puede presumirse que el cambio de la persona del deudor implica necesariamente la extinción de la obligación y creación de otra nueva. Igualmente se diferencia del contrato de fianza porque el nuevo deudor asume la deuda como propia (no responde de una deuda ajena).

2º.- La cuestión ninguna relación guarda con la doctrina de los actos propios que se invoca en la demanda. Y el elemento clave es la interpretación del mencionado burofax. Su tenor literal ( artículo 1281 del Código Civil ) no permite establecer la existencia de esa asunción de deuda. Su contenido en relación a la factura del mes de noviembre es que «se les pagará en el momento en que "Sondeos y Voladuras, S.L." reciba a su vez el pago correspondiente a los trabajos realizados en nuestra obra... durante el mes de diciembre de 2008, una vez que "Edar Bens U.T.E." tramite la factura correspondiente y habilite su importe en el banco...» . Es decir, quien va a pagar no es "Edar Bens, U.T.E.", sino "Sondeos y Voladuras, S.L.", una vez que cobre la factura de diciembre de 2008, razón por la que "Edar Bens, U.T.E." «estará muy pendiente de la fecha en que "Sondeos y Voladuras, S.L." dispone del importe de la facturación de diciembre de 2.008, con el fin de comprobar la realización del pago que les adeudan» . No tendría sentido esa comprobación si fuese "Edar Bens, U.T.E." quien pagase directamente. En resumen, ni "Edar Bens, U.T.E." se comprometió a pagar directamente la factura (descontándosela a "Sondeos y Voladuras, S.L."), ni se constituyó en garante ni asumió como propia la factura frente a "M. Pouso, S.L.".

CUARTO .- El artículo 1597 del Código Civil .- La acción principal que ejercita "M. Pouso, S.L." contra "Edar Bens, U.T.E." se fundamenta en el artículo 1597 del Código Civil . Y el recurso muestra su discrepancia sobre la interpretación y aplicación del precepto realizada en la sentencia apelada.

El artículo 1597 del Código Civil establece que «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación» . La doctrina jurisprudencial que analiza e interpreta este artículo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5747/2012, recurso 1849/2009 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 21 de diciembre de 2009 (Roj: STS 7988/2009, recurso 2099/2005 ; RJ Aranzadi 864 de 2010 ), 20 de noviembre de 2009 (Roj: STS 8482/2009, recurso 2363/2004 ; RJ Aranzadi 396 de 2010 ), 7 de octubre de 2008 (Roj: STS 5221/2008, recurso 2470/2002 ; RJ Aranzadi 5677), 7 de octubre de 2008 (Roj: STS 4865/2008, recurso 2824/2002 ; RJ Aranzadi 5675), 26 de septiembre de 2008 (Roj: STS 5027/2008, recurso 155/2002 ; RJ Aranzadi 133 de 2009 ), 8 de mayo de 2008 (Roj: STS 1710/2008, recurso 443/2001 ; RJ Aranzadi 2831), 12 de febrero de 2008 (Roj: STS 1482/2008, recurso 3486/2000 ; RJ Aranzadi 1841), 12 de diciembre de 2007 (Roj: STS 8270/2007, recurso 3876/2000 ; RJ Aranzadi 8924), 29 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7784/2007, recurso 3343/2000 ; RJ Aranzadi 8855), 29 de mayo de 2006 (Roj: STS 3336/2006, recurso 3666/1999 ); 24 de enero de 2006 (Roj: STS 84/2006, recurso 2094/1999 ; RJ Aranzadi 259), 10 de marzo de 2005 (Roj: STS 1513/2005, recurso 3836/1998 ; RJ Aranzadi 2225), 31 de enero de 2005 (Roj: STS 435/2005, recurso 3477/1998 ; RJ Aranzadi 1747), 4 de noviembre de 2004 (Roj: STS 7101/2004, recurso 2903/1998 ; RJ Aranzadi 6484), 19 de abril de 2004 (Roj: STS 2531/2004, recurso 1625/1998 ; RJ Aranzadi 1563), 31 de diciembre de 2002 (Roj: STS 8939/2002, recurso 1746/1997 ; RJ Aranzadi 338 de 2003 ), 11 de octubre de 2002 (Roj: STS 6662/2002, recurso 821/1997 ; RJ Aranzadi 9850), 18 de julio de 2002 (Roj: STS 5456/2002, recurso 470/1997 ; RJ Aranzadi 6261), 31 de enero de 2002 (Roj: STS 578/2002, recurso 2850/1996 ; RJ Aranzadi 2097); 27 de julio de 2000 (Roj: STS 6328/2000, recurso 2694/1995 ; RJ Aranzadi 9179); 6 de junio de 2000 (Roj: STS 4619/2000, recurso 2298/1995 ; RJ Aranzadi 4402), 22 de diciembre de 1999 (Roj: STS 8368/1999, recurso 1182/1995 ; RJ Aranzadi 9358), 28 de mayo de 1999 (Roj: STS 3739/1999, recurso 3219/1994 ; RJ Aranzadi 4115), 16 de marzo de 1998 (Roj: STS 1776/1998, recurso 1054/1994 ; RJ Aranzadi 1570), 28 de enero de 1998 (Roj: STS 476/1998, recurso 86/1994 ; RJ Aranzadi 119), 2 de julio de 1997 (Roj: STS 4694/1997, recurso 2267/1993 ; RJ Aranzadi 5474), 10 de marzo de 1997 (Roj: STS 1713/1997, recurso 1253/1993 ; RJ Aranzadi 1915), 11 de octubre de 1994 Roj: STS 6459/1994, recurso 2538/91 ; RJ Aranzadi 7479), 12 de mayo de 1994 (Roj: STS 3581/1994, recurso 1445/91 ; RJ Aranzadi 3572), 22 de diciembre de 1992 (Roj: STS 9311/1992 ; RJ Aranzadi 10641), 11 de diciembre de 1992 (Roj: STS 9020/1992 ; RJ Aranzadi 10137), 29 de abril de 1991 (Roj: STS 2297/1991 ; RJ Aranzadi 3068), 15 de marzo de 1990 (Roj: STS 2442/1990 ; RJ Aranzadi 1698), 9 de mayo de 1989 (RJ Aranzadi 3678 ), 29 de octubre de 1987 ( Roj: STS 8653/1987; RJ Aranzadi 7482 ) y la tan citada de 29 de junio de 1936 (RJ Aranzadi 1597), entre otras muchas] permite establecer:

1º.- El precepto recoge una acción directa derivada del contrato de arrendamiento de obra, que se otorga al subcontratista frente al dueño de la obra. Ante el fenómeno de las subcontratas en cadena, se ha admitido jurisprudencialmente que la acción también la puede ejercitar el subcontratista o "subempresarios" (como los denomina alguna sentencia) contra los contratistas o subcontratistas anteriores, o frente a todos ellos simultáneamente. La acción directa no es otra cosa que la acción que tiene el acreedor para reclamar al deudor de su deudor la satisfacción de su crédito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5747/2012, recurso 1849/2009 ), 7 de octubre de 2008 (Roj: STS 4865/2008, recurso 2824/2002 ), 26 de septiembre de 2008 (Roj: STS 5027/2008, recurso 155/2002 ), 31 de enero de 2005 (Roj: STS 435/2005, recurso 3477/1998 ), 6 de junio de 2000 (Roj: STS 4619/2000, recurso 2298/1995 ) y 2 de julio de 1997 (Roj: STS 4694/1997, recurso 2267/1993 ) entre otras].

2º.- El fundamento de esta acción se encuentra en haber contribuido el subcontratista con mano de obra y materiales a la obra del «dominus» , por razones de equidad y con la finalidad de evitar enriquecimientos injustos. Basándose en el aforismo «el deudor de mi deudor es también mi deudor» , se crea una suerte de crédito refaccionario, cuya responsabilidad puede alcanzar bien a los contratistas anteriores, bien hasta al propio dueño de la obra [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008 (Roj: STS 4865/2008, recurso 2824/2002 ), 10 de marzo de 2005 (Roj: STS 1513/2005, recurso 3836/1998 ) y 31 de enero de 2002 (Roj: STS 578/2002, recurso 2850/1996 ) entre otras]. Como menciona la sentencia de 22 de diciembre de 1999 (Roj: STS 8368/1999, recurso 1182/1995 ), a la vista de la realidad social actual, especialmente en el mundo de la construcción, y con el fin de «evitar manipulaciones y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de eludir las responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra encargada y, a su vez, y consecuente a ello, para evitar situaciones de enriquecimiento injusto» debe interpretarse el precepto de forma extensa. Idea en la que insiste la sentencia de 6 de junio de 2000 (Roj: STS 4619/2000, recurso 2298/1995 ) al sostener que «al compás del auge de la construcción y del fenómeno de las subcontratas en este campo, con la aparición de constructoras que no son verdaderamente tales sino meras oficinas de subcontratación, ha hecho en la interpretación del artículo 1597 del Código Civil para resaltar su eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que directamente les hubiera contratado» . Por lo que la necesidad de interpretar las normas conforme a la realidad social actual, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil , implica incluir a los subcontratistas entre los titulares de la acción directa; estando legitimado activamente para ejercitar la acción todo el que pone su trabajo; sin distinción de clase, de concepto, o de calidad. Gramaticalmente incluye a quienes trabajen directamente o como empresarios autónomos; sin importar que lo realicen manualmente o de otra forma; ni cuál sea la modalidad de su retribución [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008 (Roj: STS 4865/2008, recurso 2824/2002 ), 8 de mayo de 2008 (Roj: STS 1710/2008, recurso 443/2001 ), 12 de diciembre de 2007 (Roj: STS 8270/2007, recurso 3876/2000 ), 31 de enero de 2005 (Roj: STS 435/2005, recurso 3477/1998 ), 19 de abril de 2004 (Roj: STS 2531/2004, recurso 1625/1998 )].

3º.- La acción no es sustitutiva de la que correspondería al contratista para reclamar el precio de la obra contratada; ni tampoco el demandante se subroga en la posición de éste ( artículo 1111 del Código Civil ). No se actúa en nombre ajeno, reclamando un crédito del contratista; sino que el subcontratista hace valer su propio derecho de crédito de forma directa contra el comitente, porque retiene en su poder sumas dinerarias pendientes de pago, y por lo tanto es deudor del contratista [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5747/2012, recurso 1849/2009 ), 26 de septiembre de 2008 (Roj: STS 5027/2008, recurso 155/2002 ), 8 de mayo de 2008 (Roj: STS 1710/2008, recurso 443/2001 ), 10 de marzo de 2005 (Roj: STS 1513/2005, recurso 3836/1998 )]. Se genera así una responsabilidad del comitente frente al subcontratista, que si se ejercita conjuntamente con la acción de incumplimiento contractual contra el contratista ( artículo 1101 del Código Civil ), generará una responsabilidad solidaria del contratista y del dueño de la obra frente al demandante; si bien la responsabilidad del «dominus operis» tiene como límite el importe máximo de lo adeudado al contratista principal [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5747/2012, recurso 1849/2009 ), 26 de septiembre de 2008 (Roj: STS 5027/2008, recurso 155/2002 ), 31 de enero de 2005 (Roj: STS 435/2005, recurso 3477/1998 ), 27 de julio de 2000 (Roj: STS 6328/2000, recurso 2694/1995 ), 6 de junio de 2000 (Roj: STS 4619/2000, recurso 2298/1995 )]. Este carácter independiente y autónomo de la acción conferida por el artículo 1597 del Código Civil , y la responsabilidad solidaria si se ejercita conjuntamente, excluye la posible apreciación de situaciones litisconsorciales pasivas. Cabe ejercitar la acción directa sin necesidad de demandar previa o simultáneamente al contratista; ni tampoco tiene un carácter subsidiario por la insolvencia o insuficiencia patrimonial de éste. Y, desde luego, no existe inconveniente en que se ejerciten acumuladamente las acciones contra el contratante y contra el dueño de la obra [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5747/2012, recurso 1849/2009 ), 26 de septiembre de 2008 (Roj: STS 5027/2008, recurso 155/2002 ), 8 de mayo de 2008 (Roj: STS 1710/2008, recurso 443/2001 ), 27 de julio de 2000 (Roj: STS 6328/2000, recurso 2694/1995 )].

4º.- Supone una excepción al principio general de relatividad de los contratos, que contempla el artículo 1257 del Código Civil cuando señala que «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos...» . Por mandato del artículo 1597 del Código Civil , el contrato de arrendamiento de obra no sólo genera obligaciones y derechos entre los contratantes, sino que puede vincular al dueño de la obra con los terceros subcontratados que intervienen a instancia del contratista [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 (Roj: STS 1710/2008, recurso 443/2001 ), 12 de diciembre de 2007 (Roj: STS 8270/2007, recurso 3876/2000 ) y 31 de enero de 2005 (Roj: STS 435/2005, recurso 3477/1998 )].

Inversamente, suele ser frecuente que el dueño de la obra, o los contratistas anteriores, excepcionen bien que en el contrato se había prohibido la subcontratación, bien que no había consentido la actuación del tercero. Pero la autorización para subcontratar puede ser tácita, desde el momento en que se aceptan los trabajos realizados por el subcontratista. Actuación que tenía que conocer y consentir cuando tenía unas facultades de inspección y control de la obra. Quien aprovecha los resultados favorables, no puede rechazar las obligaciones que se derivan. También se ha afirmado que las posibles prohibiciones de subcontratar constituyen «res inter alios acta» ( artículo 1257 del Código Civil ), por lo que no afectan ni a favor ni en contra al tercero subcontratado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (Roj: STS 84/2006, recurso 2094/1999 ) y 19 de abril de 2004 (Roj: STS 2531/2004, recurso 1625/1998 )].

5º.- El subcontratista puede reclamar no sólo el precio ajustado, sino el total importe de las obras efectivamente realizadas, bien en el ámbito de la subcontrata, bien fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2004 (Roj: STS 2531/2004, recurso 1625/1998 ), 22 de diciembre de 1999 (Roj: STS 8368/1999, recurso 1182/1995 ), 11 de octubre de 1994 (Roj: STS 6459/1994 )].

6º.- La mención, en el precepto comentado, relativa a que sólo se aplicará en los supuestos en que se trate de la aportación de trabajo y materiales «en una obra ajustada alzadamente por el contratista» , suele ser interpretada erróneamente:

(a) El ajuste a precio alzado no se refiere al contrato entre el contratista y el subcontratado. Es más, lo frecuente es que las subcontratas se haga por el sistema destajista. El ajuste del precio a tanto alzado se refiere a la relación entre el dueño de la obra y el contratista; y debe ponerse en relación con el artículo 1592 del mismo Código Civil .

(b) La ejecución de una obra por piezas o medida, entendida rectamente, supone una divisibilidad funcional. Por ejemplo, cuando se contrata la ejecución de un complejo de naves industriales, independientes unas de las otras; y se va recibiendo cada nave por separado. No es una divisibilidad material, cuantitativa o presupuestaria; que se da en casi todos los casos. Siempre es posible dividir, valorar o presupuestar una obra única y con precio alzado final, desglosando las diferentes partidas que la componen. En cualquier edificación, por ejemplo, puede establecerse un precio unitario para el movimiento de tierras, cimentación, estructura, cierre, instalación eléctrica, carpintería, solados, etcétera; sin que por ello pueda estimarse que estemos en presencia de una obra por unidad de medida. El requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar. Lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra.

(c) La razón de la discriminación, circunscribiendo la posibilidad de ejercitar la acción directa a las obras ajustadas alzadamente, se fundamenta en que el Código parte de la presunción de que si pactó entre el dueño de la obra y el contratista que el pago sería por unidades de medida o piezas, es porque las unidades terminadas y recibidas están pagadas. Pero es una presunción «iuris tantum» , que admite prueba en contrario [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )].

7º.- La norma estudiada contiene la mención de «cuando se hace la reclamación» . Presupone que se ha realizado un requerimiento de reclamación de pago al dueño de la obra deudor. Se ha establecido que este requerimiento:

(a) Debe contener expresamente el requerimiento de pago. No es suficiente comunicar situaciones de impago, quejas u otro tipo de reclamaciones. Tampoco una mera solicitud de retención de la cantidad adeudada al contratista en ese momento. Ha de impetrarse el abono, por haber aportado el subcontratista su trabajo y materiales a la obra, hasta la cantidad coincidente.

(b) Debe ser el inicio del ejercicio de la acción directa, tiene que tender en sí mismo a que se pague al subcontratista.

(c) Va más allá de una mera exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario: que se abstenga de realizar abonos al contratista; que le retenga la cantidad adeudada hasta el importe que se deba al requirente; y además que pague a éste [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1998 (Roj: STS 476/1998, recurso 86/1994 )].

(d) El requerimiento genera en el receptor la obligación de abstenerse de hacer pago a los proveedores, no debiendo tenerse en consideración los realizados con posterioridad para estimar si existía o no crédito pendiente [ Ts. 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5747/2012, recurso 1849/2009 )].

8º.- Para la prosperabilidad de la acción ejercitada por el subcontratista ante los tribunales de justicia, conforme a reiterada jurisprudencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 (Roj: STS 5027/2008, recurso 155/2002 ), 12 de febrero de 2008 (Roj: STS 1482/2008, recurso 3486/2000 ) y 31 de enero de 2005 (Roj: STS 435/2005, recurso 3477/1998 )], se requiere:

(a) La existencia de un contrato de arrendamiento de obra, de tal forma que una persona (el comitente) haya encargado a otra (el contratista) la realización de una concreta obra por un precio cierto determinado o determinable.

(b) Que el contratista principal a su vez concierte un contrato con un tercero, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales.

(c) Que el subcontratista sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito: 1) vencido; 2) exigible; 3) no es necesario que sea líquido; pero sí ha de liquidarse durante el litigio; y 4) tampoco es preciso que esté amparado por un título ejecutivo.

(d) Que a su vez el contratista sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa. Si el comitente no es deudor del contratista no cabe la acción directa [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2002 (Roj: STS 578/2002, recurso 2850/1996 ) y 6 de junio de 2000 (Roj: STS 4619/2000, recurso 2298/1995 )].

9º.- Obviamente el dueño de la obra tiene medios de defensa frente a la acción contra él ejercitada; pues puede oponer:

(a) Las excepciones personales que tenga contra el reclamante ( artículo 1148 del Código Civil ).

(b) Las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación ( artículo 1148 del Código Civil ). Entre las que se comprenden indudablemente las relativas al desarrollo de la obligación de resultado que genera el contrato de arrendamiento de obra: el incumplimiento por no haber realizado obra pactada; o porque la ejecutada lo haya sido defectuosamente.

(c) Las relativas a la extinción de la obligación: esencialmente el pago ( artículos 1157 y siguientes del Código Civil ). Para que opere el artículo 1597 del Código Civil se requiere que el demandado (sea dueño de la obra o contratista) deba alguna cantidad al otro eslabón en la cadena de contratos de obra. La acción directa no puede dirigirse contra uno de los sucesivos contratistas o el dueño de la obra cuando hayan cumplido ya sus obligaciones y hayan pagado en su totalidad la parte que le correspondía, simplemente porque no existe crédito que cobrar, que es el requisito exigido en el artículo 1597 [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 (Roj: STS 5027/2008, recurso 155/2002 )].

10º.- En lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba, y en su caso la falta de prueba con las consecuencias previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe tenerse presente que el artículo comentado parte de la existencia de un crédito a favor del tercero. Por lo que la primera consecuencia natural es que quien demande en reclamación de dicho crédito deberá probar su existencia. Debe verificarse si está probado que el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 (Roj: STS 5027/2008, recurso 155/2002 ) y 12 de febrero de 2008 (Roj: STS 1482/2008, recurso 3486/2000 )]. Es el dueño de la obra (o contratista anterior) quien tiene que acreditar que ha pagado todo lo adeudado por razón de la obra realizada. Es quien se opone a la existencia de un derecho de cobro. Es una aplicación de las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la facilidad probatoria. El dueño es quien alega y tiene a su disposición los medios para acreditar el pago. Por el contrario, el demandante no podría acreditarlo, al desconocer las relaciones entre el comitente y contratista [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007 (Roj: STS 8270/2007, recurso 3876/2000 ), 29 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7784/2007, recurso 3343/2000 ), 29 de mayo de 2006 (Roj: STS 3336/2006, recurso 3666/1999 ), 24 de enero de 2006 (Roj: STS 84/2006, recurso 2094/1999 )].

11º.- Los intereses de la cantidad reclamada se devengan desde la interposición de la demanda a falta de una reclamación anterior. El requerimiento precedente no sirve para poner en situación de mora al demandado, ya que es un requisito de la propia acción ejercitada. Y nunca se devengará desde un momento anterior, pues se presume que el dueño de la obra desconocía la existencia del crédito impagado; ni es responsable de la actuación del contratista [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 (Roj: STS 1710/2008, recurso 443/2001 )].

12º.- Debe tenerse presente que esta acción directa no afecta al carácter del crédito, ni le concede privilegio alguno. Lógicamente, puede darse una situación de concurrencia de acreedores: varios subcontratistas se dirigen contra el dueño de la obra reclamándole el pago de lo realizado por cada uno. El problema puede derivarse si lo adeudado al contratista principal no es bastante para cubrir la totalidad de las deudas reclamadas, lo que puede implicar que los acreedores deban ventilar entre ellos su respectivo derecho al cobro. Nada obsta a que, ante situaciones como la precedente, el comitente opte por consignar judicialmente la cantidad adeudada, al amparo de lo establecido en el artículo 1176 del Código Civil , a resultas de que los subcontratistas acreedores ventilen entre sí sus respectivos créditos [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008 (Roj: STS 4865/2008, recurso 2824/2002 )].

13º.- Una de las situaciones fácticas más habituales es que cuando el dueño de la obra recibe el requerimiento, ya había librado pagarés o aceptado letras de cambio, cuyo vencimiento es posterior al requerimiento. La cuestión tiene trascendencia por cuanto esos instrumentos de pago pueden estar en posesión de tercero, bien en el momento del requerimiento, bien al vencimiento. El Tribunal Supremo mantiene dos posturas aparentemente contradictorias:

(a) La sentencia de 11 de diciembre de 1992 (Roj: STS 9020/1992 ), basándose en que «la entrega de letras por el deudor no equivale al pago según el artículo 1170 del Código Civil , y el artículo 1597 del mismo Código sólo libera de responsabilidad al comitente cuando no deba nada al contratista al hacer éste la reclamación contra el primero» ; concluye que la aceptación de las cambiales no justifica la oposición al pago al subcontratista, reconociendo que « el aceptante corre el riesgo de pagar dos veces (al tercero que acciona alegando el artículo 1597 y al tenedor de la cambial)» , pero que tal riesgo «aparte de que se debe a una conducta personal y voluntaria del aceptante y de nadie más, se corrige con la acción de enriquecimiento injusto que después del pago puede ejercitar contra el contratista» . Postura que se reitera en la sentencia de 28 de enero de 1998 (Roj: STS 476/1998, recurso 86/1994 ), del mismo Ponente, cuando vuelve a sostener que «la mera aceptación de la cambial no libera de su obligación al comitente, hasta su pago sigue siendo deudor del precio de la obra» , por lo que el comitente está obligado al pago al subcontratista.

Posición jurisprudencial que matiza la sentencia de 20 de noviembre de 2009 (Roj: STS 8482/2009, recurso 2363/2004 ) basándose en que si en el supuesto de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés , y subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se entendiera que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades bancarias descontantes, «entonces la protección del subcontratista por el artículo 1597 del Código Civil sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que también fue totalmente ajeno, el celebrado entre el contratista y las entidades» bancarias, concluyendo que «en tales casos la cantidad adeudada por el comitente al contratista comprende no sólo la representada por los pagarés aún no vencidos en poder del contratista sino también la representada por los que este último hubiera entregado a entidades de crédito pero quedando latente la posibilidad de retorno al contratista para que éste reclame el pago de su importe al comitente. En definitiva, será la naturaleza del contrato entre contratista y entidades de crédito lo que determine la solución aplicable en cada caso» . Doctrina que se reitera en la de 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5747/2012, recurso 1849/2009).

(b) Sin embargo, la sentencia de 10 de marzo de 2005 (Roj: STS 1513/2005, recurso 3836/1998) vendría a sostener el criterio contrario (rechazando el criterio de la Audiencia Provincial, que se basó en la sentencia mencionada de 1992), cuando afirma que si el dueño de la obra «ha aceptado varias cambiales a favor» del contratista «para el pago de certificaciones de obra, y ésta las descontó en el Banco..., de manera que, mediante una operación de descuento cambiario, (la contratista) cobró su crédito» , la contratista no era acreedora del dueño de la obra. Añadiendo que «Si el Banco, como legítimo tenedor de las letras de cambio impagadas, ha ejercitado las correspondientes acciones judiciales contra la aceptante, es evidente que ello se integra en el ámbito de las relaciones entre ambos, sin repercusión en la... (contratista), que, en definitiva, ha cobrado el crédito relativo a las certificaciones de obra» . Posición en la que se vuelve a reafirmar en la sentencia de 21 de diciembre de 2009 (Roj: STS 7988/2009, recurso 2099/2005 ) al establecer que en tales supuestos «el crédito solo existía en aquel momento entre el banco descontante y la descontataria. Una cosa es que el deudor siga debiendo y otra que el acreedor descontante siga siéndolo» .

En todo caso, lo que nuca puede servir de causa de exoneración de la obligación es la invocación de la existencia de pagos anticipados [ Ts. 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5747/2012, recurso 1849/2009 ), 17 de julio de 1997(recurso 2394/1993) y 29 de abril de 1991 (Roj: STS 2297/1991; RJ Aranzadi 3068)].

QUINTO .- Contrato a precio alzado o por unidad de medida .- La primera de las dos únicas cuestiones que se han planteado en el debate en la instancia sobre la aplicabilidad del artículo 1597 del Código Civil es la relativa a si estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra a precio alzado (tesis de la apelante), o por el contrario debe entenderse que se trata de un contrato por unidad de medida (tesis de la apelada). La sentencia de instancia coge esta última posición, estimando que el contrato acoge unos criterios de medición, basado en la diferencia de perfiles del terreno antes de efectuar los trabajos y después. Opción de la que discrepa "M. Pouso, S.L." basándose en que en el burofax remitido en su día "Edar Bens, U.T.E." nada dijo en referencia a que no se tratase de una obra a precio alzado, que se trata de una obra con unos rigurosos precios y plan de trabajo preciso.

El motivo debe ser estimado:

1º.- La insistencia de la recurrente a que en el burofax de 12 de enero de 2009 remitido por "Edar Bens, U.T.E." a "M. Pouso, S.L." nada se dijo sobre que no era un contrato de arrendamiento de obra a precio alzado (planteamiento que extiende a otros motivos), no afecta a la calificación del contrato, o a la posibilidad de aducir excepciones a la acción planteada. Nada obliga a que "Edar Bens, U.T.E." opusiera pormenorizadamente todos los argumentos que su asesoría jurídica considera tener para oponerse a la reclamación. Realmente, en esa carta lo que está afirmando "Edar Bens, U.T.E." es que no va a retener cantidad alguna, que no dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1597 del Código Civil , sino que se limitará a "vigilar" que "Sondeos y Voladuras, S.L." pague, cuando esta haya cobrado de aquélla. Contestación que debe ponerse en relación con el tercer motivo del recurso, pero nada más.

2º.- Como se dijo, la diferencia entre una obra por tanto alzado o bien la realización por unidad de medida, está en la divisibilidad funcional. En la falta de unidad y separación. No es una divisibilidad material, cuantitativa o presupuestaria; que se da en casi todos los casos. El requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar. Lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra.

3º.- La Sala entiende que existe una confusión entre el contrato y la facturación. En este tipo de obras, de gran coste económico, es habitual que los pagos se realicen de forma mensual, mediante el sistema de certificaciones de obra o facturación. Lo contrario supondría que, mientras el contratista principal cobra de la Administración por el sistema de certificaciones mensuales de obra, el subcontratista percibiría el pago al final de su trabajo, que puede demorarse muchos meses o años, y no tiene capacidad para financiar esa obra. Pero este sistema de pagos a buena cuenta mensuales por certificaciones o facturas no altera la condición del contrato. No lo convierte en contrato por unidad de medida. Sigue siendo a tanto alzado. A un precio predeterminado.

El contrato suscrito entre "Edar Bens, U.T.E." y "Sondeos y Voladuras, S.L." claramente establece que el precio es el que figura en el anexo. Precio del arrendamiento de obra que además califica de invariable y no sujeto a revisión. Y analizando el cuadro, que se reprodujo anteriormente, se puede observar que consta especificado un precio prefijado a la firma (535.946,57 €), que obedece a unos trabajos concretos (4.000 metros lineales de precorte, 10.000 metros cúbicos de voladura, etcétera). Es por lo tanto un contrato a precio alzado. Se contratan unos trabajos definidos desde el momento de la firma, y por un precio final también establecido de antemano.

No altera la anterior conclusión el que, a efectos de facturación y obtención del precio final, se haga un desglose o justificación de cada partida de los trabajos, asignándole un precio por unidad de obra, y un resultado de la multiplicación de los trabajos que se contratan (metros linéales o metros cúbicos) por el precio unitario.

Tampoco altera la condición de contrato de arrendamiento de obra a tanto alzado el que, para posibilitar la facturación, se establezca que se facturará mensualmente, abonándose el trabajo realizado (metros lineales o cúbicos) por el precio unitario. La supuesta complejidad del sistema no es tal: para saber cuántos metros cúbicos se han volado, se hará mediante la diferencia de cota del terreno antes y después de la voladura. Al final de todo el trabajo tiene que llegarse a realizar la totalidad de lo pactado, y abonarse el precio fijado; naturalmente con las variaciones que se producen en toda obra más o menos importante.

En síntesis, la Sala considera que se trata de un caso claro de contrato de arrendamiento de obra a tanto alzado. Lo que no puede confundirse es que la facturación mensual se haga por unidades realizadas hasta ese momento, que es normal en toda obra.

SEXTO .- La existencia de crédito al momento del requerimiento .- La segunda cuestión sobre el 1597 del Código Civil es la referente a si "Sondeos y Voladuras, S.L." era acreedora de "Edar Bens, U.T.E.". Esta niega tal condición, con aportación del informe pericial, en el que se concluye que aquella era deudora de esta en más de diez mil euros. La sentencia apelada concluyó que no estaba probado que existiese crédito pendiente de abono. Se alza "M. Pouso, S.L." alegando que en el tan citado burofax de 12 de enero de 2009 nada se mencionaba sobre la inexistencia de saldo pendiente, es más, de su tener se deduce que "Edar Bens, U.T.E." sí debía cantidades a "Sondeos y Voladuras, S.L."; y discrepa del informe pericial, por cuanto realiza una serie de deducciones cuya corrección no está acreditada.

El motivo debe ser estimado:

1º.- En el burofax "Edar Bens, U.T.E." no reconoce que tenga saldo pendiente de abono a "Sondeos y Voladuras, S.L.". Lo que sí admite es que aún no se habían facturado los trabajos correspondientes al mes de diciembre de 2008. Ahora bien, esto no significa que una vez facturados tengan que reconocerse (podría no ser aceptado el trabajo, por falta de cantidad o defecto de calidad). Aunque sí que hay trabajos pendientes de facturar. Es decir, una expectativa de crédito real a falta de cuantificar.

2º.- Como se dijo, el requerimiento del artículo 1597 del Código Civil genera en el receptor la obligación de abstenerse de hacer pago a los proveedores, no debiendo tenerse en consideración los realizados con posterioridad para estimar si existía o no crédito pendiente de abono.

La primera infracción de las obligaciones que atañían a "Edar Bens, U.T.E." es la propia contestación al requerimiento. Claramente dice que no cumplirá su obligación de retener y poner a disposición del subcontratista. Se limita a afirma que la factura de octubre ya se le pagó, y la de noviembre se le pagará por "Sondeos y Voladuras, S.L." cuando esta cobre de "Edar Bens, U.T.E.". Pero no acepta que sea "Edar Bens, U.T.E." la que retenga la cantidad reclamada a "Sondeos y Voladuras, S.L.", y la pague directamente a "M. Pouso, S.L." como era su obligación.

3º.- La afirmación de que "Edar Bens, U.T.E." no era deudora de "Sondeos y Voladuras, S.L." se fundamente exclusivamente en el llamado informe pericial de economista. El informe es de una simpleza impropia de quien realiza un trabajo para presentarlo ante un tribunal. Es un mero acto de fe. Se limita a afirmar que, según la liquidación unilateral que realiza "Edar Bens, U.T.E." en febrero de 2009, adeudaría a "Sondeos y Voladuras, S.L." 65.168,23 euros, pero como esta tiene cargos por importe de 75.677,02 euros, el saldo es de -10.508,79 euros. Nada concreta a la fecha del requerimiento. No es un informe pericial, es la reproducción de los estados contables de la apelada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la finalidad de una prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnicos o prácticos específicos. Para analizar un estadillo contable de confección unilateral no hacen falta conocimientos especializados.

4º.- Partiendo del análisis de los gastos, debe darse la razón a la recurrente:

(a) Se reconoce una cantidad adeudada por obra por importe de 65.168,23 euros.

(b) En cuanto a los gastos, si bien se deben aceptar aquellos que son inherentes a la propia producción (explosivos, grúa y perforadora), no pueden computarse los referentes a indemnizaciones por los daños que supuestamente causó "Sondeos y Voladuras, S.L." a terceros por una voladura mal controlada.

La demandada aportó algunas facturas por los pagos que dice haber realizado como consecuencia de este evento. Pero no todas. No hay una exacta correlación entre los soportes contables aportados y el estadillo. Aunque se aceptase a meros efectos dialécticos la responsabilidad, se advierte que todas las presentadas son de fecha posterior al requerimiento. En el ámbito temporal se utiliza un doble rasero contable: (i) La facturación del explosivo se pretende descontar al final (si existiese saldo), no se atiende ni a la fecha en que se produjo el devengo (30 de noviembre de 2008), ni a la fecha del requerimiento (7 de enero de 2009), sino al final de todas las cuentas (que sería marzo de 2009). (ii) Por el contrario, se da preferencia a todas las facturas por los supuestos daños, aunque se ignora la fecha en que se ocasionaron. Pero, en todo caso, puede verse que las facturas son muy posteriores al requerimiento. Concretamente la fecha de entrada en "Edar Bens, U.T.E.", según los estampillados, serían del 26 de enero de 2009 en adelante.

La consecuencia es que deben descontarse todas esas partidas de daños por ser posteriores al requerimiento (que totalizan 51.229,07 euros), por lo que a la fecha del requerimiento el saldo a favor de "Sondeos y Voladuras, S.L." sería de 40.720,28 euros.

SÉPTIMO .- Costas de la instancia .- El último motivo del recurso plantea que, pese a desestimarse la demanda contra "Edar Bens, U.T.E.", no debieron imponerse las costas de la instancia a la demandante "M. Pouso, S.L.".

El motivo carece de contenido actual.

Como se deduce de lo expuesto, la demanda debió de estimarse en cuanto a "Edar Bens, U.T.E.", por lo que las costas de la instancia, siguiendo el principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse a los demandados. No obstante, si se aceptarse el criterio adoptado en primera instancia, no existiría razón de exoneración de la imposición de costas a la demandante.

OCTAVO .- Costas del recurso .- Al estimarse el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Intereses .- Al no haber sido objeto del recurso, la Sala debe mantener el pronunciamiento relativo al devengo del interés, al tipo legal, desde el 30 de diciembre de 2008.

En lo que se refiere a los intereses procesales, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Ts. 18 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1682), 15 de julio de 1997 (RJ Aranzadi 5510), 18 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 8361), 18 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2023), 11 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 977) y 12 de marzo de 1991 (RJ Aranzadi 2215), entre otras muchas] que si bien el apartado 2º del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confía al prudente arbitrio del tribunal del recurso la solución procedente para el caso de revocación parcial de la sentencia recurrida, no lo es menos que el ejercicio de tal facultad tiene como presupuesto el que la condena al pago de una cantidad líquida se contuviera ya en la sentencia de primera instancia, como por demás resulta lógico desde la finalidad disuasoria de recursos dilatorios que inspira el precepto y la naturaleza procesal o sancionadora que la jurisprudencia asigna a los intereses en él contemplados. No se trata, en suma, de una norma destinada a mantener el valor nominal del dinero ni a resolver el problema de si la deuda indemnizatoria es o no una deuda de valor, sino a sancionar a quien, condenado en la instancia, o bien no paga puntualmente durante la ejecución, o bien, si opta por recurrir su condena al pago de cantidad líquida, ve totalmente desestimado su recurso o, aun siendo parcialmente estimado, carece de razón suficiente para eximirse por completo de tal sanción. Pero no es aplicable a los supuestos en que la sentencia de instancia desestimó la pretensión, y es la de apelación la que establece la condena por vez primera (supuesto que no tiene encaje en el artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que en estos casos el interés siempre se devenga desde la sentencia de la Audiencia.

DÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante "M. Pouso, S.L." , contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 524 de 2010, y en el que son demandadas "Ferrovial Agromán, S.A. y Cadagua, S.A., U.T.E." y "Sondeos y Voladuras, S.L." .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando la demanda formulada por "M. Pouso, S.L.", debemos declarar y declaramos que "Ferrovial Agromán, S.A. y Cadagua, S.A., U.T.E." y "Sondeos y Voladuras, S.L." adeudan a la actora la cantidad de doce mil seiscientos sesenta y dos euros con treinta y cinco céntimos (12.662,35 €); condenando a dichas demandadas al pago de la mencionada cantidad, que devengará el interés legal desde el 30 de diciembre de 2008, y los intereses procesales desde el 16 de junio de 2011 en cuanto a "Sondeos y Voladuras, S.L.", y desde la fecha de la presente resolución en cuanto a "Ferrovial Agromán, S.A. y Cadagua, S.A., U.T.E."; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a los demandados.

3º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a "M. Pouso, S.L." por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0046 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0046 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Igualmente deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-