Sentencia Civil Nº 475/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 859/2011 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00475/2012

Fecha: 1 DE OCTUBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 859/2011

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante-Demandada: ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A.

PROCURADOR: Dª Mª DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

Apelado-Demandante: LOAL ELECTRIFICACIONES, S.L.

PROCURADOR: Dª Mª TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA

Autos: 1129/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a uno de octubre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1129/2010, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 859/2011, en los que aparece como parte apelante ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO, y como apelado LOAL ELECTRIFICACIONES SL representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA , sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1129/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª María Consolación González Sánchez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Madrid se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

" Que estimando la demanda formulada por LOAL ELECTRIFICACIONES, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales doña María Teresa de las Alas Pumariño y Larrañaga contra ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador doña María Dolores de la Plata Corbacho, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de 59.605,01 euros de principal. La anterior cantidad habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes previstos en la Ley 3/2004, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aldesa Construcciones, S.A. recurre como único objeto de la presente apelación el concepto de lucro cesante reclamado por LOAL y valorado en 34.954,79 €. Considera errónea la valoración de la prueba porque no se acreditó que alcanzase el 6% del contrato dejado de ejecutar, sin razonar el por qué de esa cifra no bastando menos cálculos desprovistos de certidumbre. Faltan gastos para su comparación con los precios contratados y obtener una verosimilitud del pretendido beneficio, impuestos o cualquier otra prueba. Denuncia infracción del art. 1106 C.C . no resultando indemnizables las simples expectativas de ganancias. Expuesta la precedente síntesis y siendo el concepto de lucro cesante y su importe reclamado de 34.954,79 € al paralizarse unilateralmente las obras por ALDESA, dicho concepto se identifica con el beneficio industrial dejado de obtener por la obra no ejecutada y sobre el cálculo de la totalidad de la misma, el importe de la certificada y la pendiente de ejecutar al que se aplica el citado porcentaje del 6%. No se discute la resolución unilateral del contrato para ejecutar una obra por importe próximo a 700.000 €. A partir de este dato, la indemnización por lucro cesante referido al beneficio industrial debe resolverse de acuerdo con la doctrina que sobre este particular se recoge en las siguientes resoluciones. Esta Sección 25ª en Sentencia de 23 de Febrero de 2007 establecía:

"El derecho al resarcimiento se cifra por el demandante únicamente en el lucro cesante o ganancia dejada de percibir como consecuencia de la frustración del contrato, fijándose en el 15% del precio acordado porque éste es el beneficio industrial comúnmente aceptado por los Tribunales de Justicia. La pretensión se halla amparada en el artículo 1.594 CC , que en compensación por el ejercicio de la facultad de desistir unilateralmente del contrato otorgada al dueño de la obra sin necesidad de justificar la razón, le obliga a cambio a indemnizar al contratista por todos los gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener de ella. Esta última frase ha sido objeto de exégesis por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas resoluciones donde se llegó a sentar como sólido criterio mantenido hasta hoy, que siendo el espíritu de la norma lograr la total indemnidad del contratista obligado a soportar la resolución del contrato por decisión unilateral del comitente, el resarcimiento ha de abarcar toda la utilidad que hubiera podido obtener de la obra si ésta se hubiese llegado a terminar, y, por tanto, no sólo tiene derecho a percibir el lucro cesante, sino que éste debe ser calculado de acuerdo con el precio alzado total pactado o, en otro caso, el valor de la obra contratada ( SSTS de 15 diciembre 1981 , 10 marzo 1979 , 26 noviembre 1977 , 22 noviembre 1974 , entre otras).

De acuerdo con lo expuesto, y asumido con criterio general que salvo pacto de las partes donde se estableciera otro criterio porcentual para calcular el resarcimiento o el beneficio industrial éste será el 15% del precio pactado, la pretensión actora debe ser estimada en cuanto su reclamación fue cuantificada en esos términos, por lo que procede estimar el recurso y la demanda."

SEGUNDO.- Se trata por consiguiente de una frustración del contrato por un desistimiento unilateral del comitente. La "utilidad" a obtener es precisamente ese beneficio industrial acorde con el proceso lógico de la terminación de la obra que es el objeto contratado como aquí sucede y sin cuya previsión no se entiende la propia existencia del contrato. Hemos de añadir como dato de interés el porcentaje entonces examinado. También la sentencia de 23 de Abril de 2010 de esta Sección 25 ª aludía al lucro cesante por resolución del contrato de obra en los términos que a continuación se indican:

" CUARTO.- En cuanto a los daños y perjuicios, la parte actora reclama el abono de 85.045,01€ calculada de acuerdo con el beneficio industrial, consistente en el 7% del valor de la obra, más los impuestos correspondientes. Ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho de la demanda se deja claro a qué corresponde ese concepto, aunque por lógica debe ser el beneficio industrial no percibido como consecuencia de la resolución del contrato, es decir, el que se obtendría si la obra hubiera llegado a terminarse, pretensión que tiene su fundamento en el derecho al resarcimiento de los perjuicios previsto en el artículo 1.124 CC , del que es aplicación concreta lo pactado en el contrato de obra, donde se reconoce al contratista el derecho a percibir aquéllos cuando conforme a lo convenido en la cláusula séptima se resolviera el negocio a su instancia. El lucro cesante habrá de valorarse aplicando el porcentaje de beneficio empresarial al precio de la obra correspondiente a la parte pendiente de ejecutar en el momento de producirse la resolución del contrato, pues es eso lo dejado de obtener. De acuerdo con ello, haciendo una elemental operación matemática consistente en restar primero al precio total convenido de 1.578.364,75€, IVA incluido, el precio de la porción ejecutada ascendente, según el propio cuadro realizado por la demandante y obrante al folio 490 de las actuaciones, a la cantidad de 542.123,67€, con el IVA también incluido, lo cual supone 1.036.241,08€, que es el precio correspondiente a la parte pendiente de ejecutar. Así, la ganancia dejada de obtener se hallará aplicando a esa cifra el 7% indicado como beneficio empresarial, lo cual supone 72.536,87€. Es ese el valor de la ganancia dejada de obtener y no la reclamada, que se evaluó sobre bases no explicadas en el escrito rector, la cual lleva ya aplicada el IVA porque el cálculo se hizo sobre bases numerarias donde estaba incorporada esa variable."

Como es de ver, se cumple el mismo principio resarcitorio, es decir, el beneficio industrial no percibido como consecuencia de la resolución del contrato y se aplica a la parte pendiente de ejecutar. Tanto en un caso como en otro los porcentajes son superiores al actual del 6%; el primero sobrepasa el doble, pero la doctrina es la misma, procediendo su aplicación al presente y la desestimación del recurso.

TERCERO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ALDESA Construcciones S.A. contra la sentencia de 10 de Junio de 2011 del JPI nº 5 de Madrid dictada en procedimiento 1129/10, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.