Sentencia Civil Nº 475/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 386/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 386 (M- 116) 13.

PROCEDIMIENTO: incidente concursal n.º 324 / 11.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 475/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de diciembre del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, apelante por tanto en esta alzada, representado por la Procuradora D.ª PILAR FUENTES TOMÁS, con la dirección del Letrado D. ENRIQUE MARIO GARCÍA-ROMEU PALOMARES; siendo la parte apelada D.ª Angelina y D. Belarmino , D.ª Irene y D. Florian , representados por la Procuradora D.ª MARÍA DEL MAR LÓPEZ FANEGA, con la dirección del Letrado D. MARCELINO GILABERT GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 11 de febrero del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente el incidente promovido por doña María del Mar López Fanega, procuradora de los tribunales y de doña Angelina , Don Belarmino , y doña Irene y don Florian presentó contra El Muscaret, S.L. Y Banco Pastor, SA (que ha sido sucedido por Banco Popular S.A) de tal manera que condeno a esta última a pagar solidariamente a los primeros la cantidad de cien mil euros (100.000€) y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.' . Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 17 de mayo del 2013, cuya Parte Dispositiva establece: 'Se subsana la omisión advertido en la sentencia de fecha 11 de febrero de 2013 , consistente en la omisión sobre el pronunciamiento sobre la solicitud de intereses, en los siguientes términos: se incluye condena a la demandada a pagar los intereses legales desde la fecha del requerimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 11 / 13, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida ha estimado íntegramente la demanda y ha condenado (solidariamente con la concursada) a la entidad bancaria codemandada al pago de cien mil euros, al estimar que la misma debe hacer frente a las obligaciones derivadas del aval concertado en fecha 15 de diciembre del 2004 y que garantizaba (en los términos de la Ley 57/1968, de 27 de julio) el cumplimiento por parte de la mercantil EL MUSCARET, SL (ahora concursada) del contrato de permuta de solar por vivienda concluida, celebrado el día 16 de diciembre del 2004, entre los causantes de los actores y dicha sociedad.

Frente a dicha decisión se alza la otrora demandada solicitando la nulidad de las actuaciones, por falta de competencia objetiva del Juzgado, retrotrayéndolas al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, pues se estima que la competencia para el conocimiento del litigio corresponde a los Juzgados de Primera Instancia y no al Juzgado de lo Mercantil.

SEGUNDO.-

La demanda iniciadora del procedimiento se dirigió contra la mercantil concursada (con la que se celebró un contrato de permuta de ciertas fincas a cambio de una vivienda unifamiliar a construir por la promotora en ellas) y contra la entidad bancaria que otorgó aval (por importe de cien mil euros) para garantizar la construcción, cancelación de hipoteca y entrega de la vivienda con cédula de habitabilidad y demás términos pactados en la escritura.

El suplico de la demanda contenía dos pedimentos:

Uno, declarativo: que se declarara el incumplimiento de la concursada del contrato a que se ha hecho referencia.

Otra, de condena, referida exclusivamente a la entidad bancaria: la condena al pago de cien mil euros.

La entidad bancaria propuso declinatoria de jurisdicción alegando que la acción dirigida contra la mercantil concursada (acción de declaración de incumplimiento contractual) era competencia del juez del concurso, pero no la formulada contra ella, que correspondería al Juzgado de Primera Instancia, sin que fuera procedente la acumulación de acciones pretendida, pues el juez del concurso carece de competencia objetiva para conocer de la acción dirigida contra un tercero ajeno al concurso. Pretendía que el Juzgado se abstuviera de conocer de la acción dirigida contra ella.

El Juzgado dictó auto de 27 de febrero del 2012 que desestimó la declinatoria planteada, al considerar que ambas acciones tenían carácter civil, con trascendencia patrimonial sobre el concursado ( art. 86 ter LOPJ ), por lo que el Juzgado de lo Mercantil era el único competente para conocer, de manera exclusiva y excluyente, de tales acciones.

TERCERO.-

No es objeto de discusión que el juez del concurso es competente para el conocimiento de la acción declarativa de incumplimiento deducida en el pleito que nos ocupa ( art. 8 LC y art. 86 bis LOPJ ), por cuanto pudiera tener trascendencia patrimonial sobre el patrimonio de la mercantil concursada.

La cuestión se plantea porque en la misma demanda los actores accionan frente a una empresa concursada y frente a un tercero, una entidad bancaria, ejercitando acciones basadas en el aval otorgado por ésta.

Se trata, pues, de una acumulación subjetiva de acciones frente a dos personas distintas, prevista en el art. 72 de la L.E.C , respecto a la que es preciso hacer referencia a la atribución de competencias que el artículo 86 ter LOPJ hace a los juzgados de lo mercantil, porque será a la luz de tal precepto cómo deberá decidirse respecto de la existencia o no de competencia objetiva de tales órganos para conocer de una de las acciones acumuladas.

Así, cuando el Tribunal Supremo alude al criterio de flexibilidad en orden a decidir sobre la procedencia de la acumulación de acciones en relación con la conexidad causal mencionada en el art. 72 LEC , exige que al supuesto no le alcancen las prohibiciones del art. 73 de la L.E.C ., que impide la acumulación de acciones cuando el Juez sea incompetente por razón de la materia. En definitiva, sin competencia objetiva, no cabe acumulación y por ello no se puede entrar en la valoración de si procede o no aplicar el criterio de flexibilidad. A estos efectos, el artículo 73.1.1.º LEC , lleva al Supremo a denegar acumulaciones cuando se produce infracción de dicha norma. No es posible si el Juez que deba conocer de la principal sea incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer de la acumulada.

Es más, el Tribunal Supremo, cuando ha resuelto supuestos de indebida acumulación por razón de falta de competencia respecto de alguna de las acciones acumuladas, ha querido resaltar que la competencia objetiva es materia de 'derecho necesario e imperativo', e incluso ha fundamentado la norma legal contraria a la acumulación cuando existe distinta distribución competencial entre órganos pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional.

Atendiendo a dichos principios, el juzgado de lo mercantil seria competente para conocer sobre la acción de naturaleza civil dirigida frente a la concursada, mas carece de competencia objetiva para conocer sobre una acción dirigida frente al otro demandado ajeno al concurso.

Y aunque el art. 72 de la L.E.C . permite ' la acumulación y el ejercicio simultáneo de acciones que uno tenga contra varios sujetos, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir', tratándose de supuestos de litisconsorcio, hay que distinguir entre los casos de litisconsorcio pasivo necesario, en los que hay que traer al proceso a todos los eventuales afectados, de aquellos casos de litisconsorcio facultativo o voluntario cuando se ejercitan acciones frente a personas que puedan aparecer unidas por vínculos de solidaridad (como acontece en el presente caso, en que la entidad bancaria se obligó solidariamente con la promotora constructora), en los que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que no es necesario demandar a todos los obligados, porque no existe un litisconsorcio pasivo necesario ( S.T.S. 24.3.01 y 29.5.03 ). Este Tribunal viene admitiendo con reiteración la viabilidad, desde el punto de vista procesal, de acciones dirigidas contra las entidades avalistas, sin acumulación de acción frente la promotora o constructora que ha incumplido su obligación.

Por lo tanto, no siendo posible la acumulación de acciones en una única demanda por incompetencia del juzgado de lo mercantil para conocer de la acción entablada contra la entidad bancaria, nos encontramos ante un supuesto de indebida acumulación, del art. 73 de la LEC , por incurrir la acumulación llevada a cabo en una de las prohibiciones de acumulación por motivos procesales contenidas en dicho precepto.

Procederá, pues, la declaración de nulidad procesal, en los términos interesados, sin que a ello obste que no se interpusiera recurso contra el auto que desestimó la declinatoria (pues la falta de competencia objetiva es apreciable de oficio).

Por último, recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012 ha admitido, a pesar del tenor del artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la acumulación de acciones de reclamación de cantidad contra la sociedad deudora (competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia) y la de responsabilidad de sus administradores por las deudas sociales (competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil), declarando que la competencia objetiva para conocer de las acciones así acumuladas corresponde al Juzgado de lo Mercantil, sobre la base, en esencia, de la conexión existente entre las acciones acumuladas 'ya que (i) entre ambas hay una relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores; (ii) la acción de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitará normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones es única: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege [según la ley] que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolución de la sociedad en caso de disminución de su patrimonio, entre otras situaciones de significado análogo) y como remedio a la misma en íntima relación causal con el incumplimiento por parte de aquella.'.

En el supuesto de autos no concurre ninguna de las circunstancias enunciadas al no existir conexión ni relación de prejudicialidad entre la pretendida declaración de incumplimiento de la promotora y la condena de la avalista, solidariamente obligada respecto de aquélla.

Las circunstancias que, con carácter excepcional, permiten la acumulación en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, no se aprecian en el supuesto de autos por lo que debe mantenerse la plena aplicabilidad del artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impide la acumulación de acciones cuando el juez no goce de competencia objetiva para el conocimiento de todas ellas.

Téngase en cuenta que la finalidad pretendida con la demanda era la condena al pago de cien mil euros, pero tan sólo contra la avalista, pues no se dedujo pretensión de condena alguna contra la concursada, por más que la sentencia, incorrectamente, parezca condenarla también, en tanto utiliza la expresión 'solidariamente'.

No entendemos, por último, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que la incidencia que se denuncia sobre el retraso en el pago de la tasa conlleve la preclusión del acto procesal que se pretende y, por tanto, haya lugar a considerar que el recurso de apelación no debió ser admitido.

Estimaremos, por tanto, el recurso, declarando la nulidad pretendida, sin efectuar imposición de costas en ninguna de las instancias.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 11 de febrero del 2013 , en los autos de incidente concursal n.º 324 / 11, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de declarar la nulidad de actuaciones de la primera instancia a partir de la providencia de 22 de junio del 2011, a fin de que, atendida la indebida acumulación de acciones efectuada en la demanda, se proceda de conformidad con el art. 73.3 LEC , sin especial imposición de costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-