Sentencia Civil Nº 475/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 390/2013 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 390/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 842/2011

Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 475/18

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de diciembre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 390/2013, en el que ha sido parte apelante Dª. Lucía , representada esta por la Procuradora Dª. IRENE CANTÓ BATALLÉ y dirigida por el Letrado D. Enric Suriñach Nogué; y como parte apelada CULTURE MED SL, representada por el Procurador D. MIQUEL JORNET BES y dirigida por el Letrado D. IGNACIO COLLS PEYRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 842/2011, seguidos a instancias de Dª. Lucía , representado por la Procuradora Dª. ANNA MARIA PUIGVERT ROMAGUERA y bajo la dirección del Letrado D. ENRICH SURIÑACH NOGUÉ, contra CULTURE MED SL, representado por el Procurador D. MIQUEL JORNET BES, bajo la dirección del Letrado D. IGNACIO COLLS PEYRA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda principal interposada per Lucía contra CULTURE MED SL i absolc a la part demandada de les accions exercides contra ella.

Desestimo la demanda reconvencional interposada per CULTURE MED SL contra Lucía i absolc a la part demanda de les accions exercides contra ella.

Cada part haurà d'abonar les costes derivades de les demandes que van interposar i les derivades de la prova pericial acordada hauran de ser abonades per meitats per ambdues parts.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 04/02/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandante e imugnada por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la demanda formulada , por Lucía , contra CULTURE MED S.L. y en que se solicitaba la condena de la demandada a pagar a la actora la suma de 38.807,24 euros , en virtud del contrato de arrendamiento de obra que vincula a las partes , y en que también desestima la demanda reconvencional en que se solicitaba la resolución del contrato por incumplimiento contractual y que se condenara a la actora principal a abonarle la cantidad 20.577,15 euros , se alzan contra la misma ambas partes , la actora principal apelando la sentencia y la actora reconvencional impugnándola.

SEGUNDO.-Por la actora principal, Lucía se apela la sentencia invocando un error en la valoración de la prueba. La parte apelante sostiene que fue la parte demandada quien de forma unilateral decide cortar, cancelar y resolver la relación contractual yendo en contra de sus propios actos, lo cual no ha sido tenido en cuenta por el juzgador de instancia.

Alega que es fundamental fijar cual de las dos partes decidió y en que momento resolver la relación contractual. Que la parte apelante ha conseguido acreditarlo a través de las pruebas aportadas y que alega la sentencia valora erróneamente .En concreto se alega , que en fecha 27 de enero de 2011, el Sr Segundo , actuando en nombre y representación de la demandada , acepta que faltan dos meses de prueba para acabar de ajustar y poner en marcha toda la web encargada . Que del documento aportado , mensaje del correo electrónico de fecha 11 de febrero de 2011 , evidencia que la demandada había decidido dejar el proyecto, y buscaba excusas para dejarlo , no permitiendo que la actora acabara el proyecto y no abonar todo el proyecto encargado .

Que dos semanas después de dicho correo, la demandada de manera unilateral decide borrar la web y no pagar, decidiendo la demandada de manera unilateral resolver el contrato (documental aportada 12 a 15 de la demanda).

Que quien incumple el contrato va en contra de sus propios actos e impide a la apelante acabar su trabajo es la demandada, la cual devine obligada a pagar el importe del proyecto, el presupuesto expresamente aprobado.

Subsidiariamente , para el supuesto de no estimarse íntegramente la demanda , la misma debería estimarse parcialmente , al haber fijado el perito judicial el valor de las funcionalidades operativas en 23.168 euros , y no los 3.000 o 4.000 euros que había insinuado el Sr Segundo ; que la web creada por la actora fue borrada por la misma demandada y en consecuencia lo que ha valorado el perito judicial no es propiamente aquella web, por ello se puede fijar que la valoración de las funcionalidades como mínimo de este importe aunque su importe era muy superior . En consecuencia habiendo sido aceptado por la demandada que la misma había cobrado la cantidad de 15.000 euros resulta evidente , se alega , que siguiendo como lo hace el juez de instancia la valoración de la pericial judicial ,debe estimarse parcialmente la demanda y fijarse la condena en la cuantía de 8.168,00 euros .

Por su parte la parte apelada, impugna la sentencia en cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional en relación a la desestimación de la devolución de los 20.577,15 euros pagados, ya que la no devolución de dicha suma constituye un manifiesto enriquecimiento injusto para la parte actora con el consiguiente empobrecimiento de la impugnante. Que la desestimación de la demanda reconvencional hace que la sentencia sea incongruente ya que la pericial judicial ha venido a acreditar la absoluta inidoneidad de la web entregada y así lo reconoce la sentencia de instancia. No se estima causa justificada par a la desestimación que la impugnante no esperara el plazo de dos meses que se pacto ya que ha quedado acreditado que era una web deficiente en todos sus aspectos técnicos , que superando las deficiencias el 56,5% no tenía sentido esperar dos meses para resolver el contrato .

TERCERO.-La relación entre las partes es un contrato de obra consistente en el diseño y ejecución de una página web.

La presente apelación se residencia, en esencia, en su aspecto fundamental, el ámbito de valoración de la prueba .Y en este sentido debe señalarse que, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si bien pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna pueden tratar de imponerlas a los juzgadores, sin que sea lícito (en casación) combatir el resultado de la apreciación conjunta de las pruebas obrantes en autos. Esto último es también predicable para el recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

.La Sala considera que los hechos declarados probados a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se han comprobado por la Sala, y constan todos ellos acreditados y que la sentencia de instancia recoge pormenorizadamente y que se estima a destacar los siguientes:

Que en fecha 22 de febrerote 2012 la demandada acepto el presupuesto de la actora donde constan las obligaciones de las partes , documento nº 2 de la demanda ,siendo el precio pactado en el presupuesto el que consta en el documento nº 1 de la demanda (folio 27)35.000 euros , y que comprendía el proyecto completo.

En dicho presupuestos e fija como fecha de finalización el 15 de julio de 2010 y que en fase de pruebas de funcionamiento del producto estaría acabado a medidos de septiembre de 2010 ( documento nº 1 folio 27) termino corroborado por el email de 22-2-2010 en que se fija un término de seis meses ( documento nº 2 de la demanda-folio28) .

La misma actora reconoce la existencia de un retardo y que no esta acabada en un 100%, porque la parte de facturación se les ha complicado (documento nº 12 de la demanda, folio 42).

Asimismo consta acreditado que el Sr Segundo insiste en la hoja de ruta si bien estima lógico que se den dos meses de plazo de prueba. (documento nº 13, folio 45).

Que en fecha 11 de febrero de 2011, el Sr Segundo remite un correo, en el que entre otros extremos destacar que afirma que cree que ya se ha pagado más de lo que se debía, que todos apuntan a un máximo de 4.000 euros. Que se fijo como termino el día 10 de enero y que si hacen uso de los dos meses de prueba, a partir de entonces y si es favorable pagaran y si no haremos un requerimiento solicitando la cantidad anticipada .documento (nº 14 folio 48).

Las desavenencias entre las partes quedan evidenciadas en el documento nº 15 de la demanda.

Que en fecha 18 de febrero de 2011 se remite carta certificada a la actora indicando que ante los retardos continuados se ven obligados a cancelar y desestimar la ejecución de los servicios y trabajos estén en la fase que estén. (documento nº 17 folio 52).

Que el presupuesto total se había fijado de común acuerdo entre las partes en 52.962,00 euros, de los cuales la parte apelante había recibido 9.000 euros (documento nº 4 contestación a la demanda folio110) y posteriormente 6.000 euros (documento nº 7 folio 114), en total 15.000 euros.

De dichas pruebas, solo cabe compartir la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia en lo esencial. Efectivamente si bien ha quedado acreditado que las partes fueron introduciendo modificaciones al contrato inicial y funcionalidades , lo cual debía de comportar necesariamente una modificación del plazo pactado para su ejecución, también lo es , que como ya recoge la sentencia conforme a lo pactado la actora solo podía reclamar el precio cuando acabara la obra , y se pacto que el precio se pagaría cuando se hubieran llevado a cabo todas las comprobaciones y las pruebas para determinar que la pagina web funcionaba correctamente y así queda evidenciado en los diversos correos que se remitieron las partes.

Asimismo ha quedado acreditado que la pagina web contenía muchas deficiencias , que el proyecto no estaba acabado y que no se habían llevado a cabo todas las prestaciones a que la actora principal se había obligado. La prueba pericial judicial practicada al efecto es altamente clarificadora al respecto, recogiendo toda una serie de deficiencias que contenía.

Con estos planteamientos es evidente que la parte actora no puede exigir el cumplimento de pago reclamado , ya que ha quedado acreditado el incumplimiento por su parte y que este es grave , solo cabe aludir a los defectos que recoge el informe pericial y que el juez a quo recoge de forma pormenorizada . Y que sintetizando en el caso presente concluyo que hay funcionalidades que no están, otras que son deficientes y otras que deben acabarse.

Partiendo de que la cuestión a resolver en esta alzada viene concretada en determinar si el demandado individual, está justificado para no abonar el precio por el contrato de elaboración de la página web ' Al respecto mencionamos la doctrina de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6ª, sentencia de 12-11-2008, nº 694/2008, rec. 552/2008 , que se remite a la sentencia, de la sec. 11ª, de dicha Audiencia, de fecha 24-3- 2006, núm. 161/2006, rec. 54/2006 . EDJ2006/286579 en la que se cita la sentencia de dicha Sala núm. 132/2006 de 14 de marzo , cuando concluye que en el ámbito del arrendamiento de obra de que se trata, es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta la siguiente: a) que la 'exceptio non adimpleti contratus', de creación jurisprudencial fundada en los artículos 1100 y 1124 de C.C . se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS. 21-3-94 EDJ 1994/2582 , 22-10-97 EDJ 1997/7802); y b ) que si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( STS. 14-6-80 EDJ 1980/945), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( SSTS. 15-3-79 EDJ 1979/614 y 13-5-85 EDJ 1985/7346), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS. 21-11-71 , 17-1-75 EDJ 1975/40 , 15-3-79 EDJ 1979/614 , 3-10-79 EDJ 1979/723 , 13-5- 85 , 10-5-89 EDJ 1989/4859 , 27-3-91 EDJ 1991/3304 , 30-1-92 EDJ 1992/775 , 22-10-97 ...).'

Aplicándolo al supuesto presente y de la revisión y valoración de la prueba reseñada anteriormente se considera que el Juzgador de instancia no ha incurrido en error en la valoración de la prueba por cuanto la prueba documental aportada por la misma parte actora junto con la pericial practicada se considera que no se acreditó el cumplimiento del contrato por la actora. ya que el mismo adolecía de deficiencias .

Como hemos referido anteriormente ,junto a la excepción ' exceptio non adimpleti contractus' , se regula también la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( arts. 1091 y 1098 CC ) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia ( art. 1101 CC ) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( SSTS 1.ª 27 Mayo 1991 , 21 Octubre 1987 , entre otras). Efectivamente , ha quedado acreditado que ha existido un incumplimiento grave que faculta a la parte impugnante a resolver el contrato , ahora bien en lo que no podemos estar totalmente de acuerdo es en que la elaboración de la pagina web fuera totalmente inidònia . en atención a la doctrina referida anteriormente. Efectivamente, en el acto de la vista el perito al ser preguntado sobre si era idóneo manifestó que esto no se lo habían solicitado en su informe, y como hemos referido, a modo de conclusión manifestó el mismo una vez efectuadas las correcciones y acabados necesarios se pudiera utilizar, según parece deducirse de sus manifestaciones, si bien no lo manifestó de forma categórico si que reconoció que actualmente la página web esta en construcción. , que una parte la podría utilizar, otra no porque no esta y otra la podría utilizar arreglándola.

En definitiva, se concluye que incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones de entidad bastante a provocar la frustración de la finalidad perseguida mediante el contrato, sin proporcionar al cliente un producto útil, solo muy parcialmente , lo que permite apreciar un incumplimiento esencial y relevante que justifica la improcedencia de la acción ejercitada con carácter principal y con carácter subsidiario , formulada por la parte apelante , solicitando en la pretensión subsidiaria , que se le abone el importe en que el perito ha fijado la valoración del 46% ya efectuado de la web y que se le entreguen los 8.168 euros , que sumados a los referidos de 15.000 euros darían la cuantía en que el perito judicial ha valorado el 46% ejecutado por la parte apelante , en 23.168 euros.

Ninguna de dichas pretensiones puede prosperar puede prosperar atendiendo a que el incumplimiento apreciado por el Juez de Instancia y ratificado por esta Sala es grave toda vez , que como hemos referido ,es reiterada y constante la jurisprudencia que inadmite la reclamación de lo debido a quien previamente ha incumplido con sus obligaciones , como es el caso de autos.

CUARTO.-En cuanto a la impugnación formulada, la parte impugnante solicita que se estime la resolución contractual ejercitada y que se condene a la Lucía a que devuelva el importe de 20.000 euros entregados a la actora. Que la sentencia es incongruente al estimar que existe un incumplimiento grave, por lo que desestima la demanda de la parte actora y al mismo tiempo desestima la resolución contractual por la misma ejercitada.

Efectivamente, ha quedado acreditado que ha existido un incumplimiento grave que faculta a la parte impugnante a resolver el contrato , ahora bien en lo que no podemos estar totalmente de acuerdo es en que la elaboración de la pagina web fuera totalmente inidònia , ya que ello no ha quedado acreditado Efectivamente , en el acto de la vista el perito, Sr. Faustino , al ser preguntado sobre si era idóneo man ifestó que esto no se lo habían solicitado en su informe y como hemos referido , a modo de conclusión manifestó el mismo, que una vez efectuadas las correcciones y acabados necesarios se pudiera utilizar, según parece deducirse de sus manifestaciones , si bien no lo manifestó de forma categórica si que reconoció que actualmente la página web esta en construcción.

Es decir, que como hemos referido anteriormente, de lo ejecutado por la Sra. Lucía , una parte la podría utilizar, otra no porque no esta y otra la podría utilizar arreglándola. En consecuencia si la pericial del Sr Faustino ha cifrado el valor de lo ejecutado en 23.168 euros ,y habiendo abonado la cantidad de 15.0000 euros, se estima que la diferencia de 8.168,00euros que la impugnante no ha abonado se ajusta a las deficiencias que presentaba la página web entregada .En definitiva, como hemos referido anteriormente, se concluye que incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones de entidad bastante a provocar la frustración de la finalidad perseguida mediante el contrato, sin proporcionar al cliente un producto útil, solo parcialmente , lo que permite apreciar un incumplimiento esencial y relevante que justifica el ejercicio de la facultad de resolución dimanante de la condición resolutoria tácita que contempla el art. 1124 CC .

QUINTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante y no procede imposición de costas a la parte impugnante de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la LEC . . En cuanto a las costas de primera Instancia al estimarse parcialmente la demanda reconvencional, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Lucía y QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla impugnación formulada por la representación procesal de CULTURE MED S.L., ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la Bisbal D'Emporda, en fecha cuatro de febrero de 2013 , en el Juicio ordinario nº 842/2011, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el solo sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional declarando resuelto el contrato suscrito entre las partes y sin hacer imposición de las costas respecto de la demanda reconvencional, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos del Fallo de la sentencia .

Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal. No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de esta alzada de la impugnación devolviéndose, en su caso, el depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.