Sentencia Civil Nº 475/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 698/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 698/2013-R
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL
GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 29/2011
S E N T E N C I A Nº 475/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia, número 29/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a
instancia de Dña. Belinda , representada por el procurador D. MARC CASTAÑÓN PUELL y dirigida por la
letrada Dña. RUTH BLASCO, contra D. Leon , representado por la procuradora Dña. ELISA RODES CASAS
y dirigido por el letrado D. CARLOS ICART; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de octubre de
2012 por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Auto de fecha 9 de enero de 2013. Habiendo tenido
la debida intervención el Ministerio Fiscal como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Joseph Gubern Vives en nombre y representación de Don Leon , contra Doña Belinda , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Roser Llonch Trias, y declaro la extinción de relación de pareja estable de las referidas partes con todos los efectos legales, revocándose los consentimientos y poderes que cualquiera de las partes hubiere otorgado al otro, y debo adoptar y adopto las siguientes medidas derivadas de la ruptura de pareja: - Se atribuye la guarda y custodia de la menor Maribel a la madre Doña Belinda . La potestad parental sobre la menor se atribuye a ambos progenitores.

- Se establece el siguiente régimen de visitas de la menor Maribel a favor del padre Don Leon : En el caso de que la madre siga residiendo en la provincia de Barcelona: El padre estará en compañía de la menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el lunes a las 9 horas, y dos tardes intesemanales, que a falta de acuerdo, se establecen los martes y los jueves de 17 horas a 20 horas.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno hasta que la menor esté escolarizada, y a partir de septiembre de 2.013, cuando la menor acuda al colegio, las entregas y recogidas de la menor se harán en el centro escolar, a excepción de los días intersemanales que el padre retornará a la menor en el domicilio materno.

Vacaciones de verano: se establecen los siguientes periodos (tanto si la menor está escolarizada como si no lo está): 1) desde el inicio de las vacaciones escolares de verano en el mes de junio hasta el día 30 de junio; 2) desde el día 30 de junio hasta el día 15 de julio; 3) desde el día 15 de julio hasta el día 31 de julio; 4) desde el día 31 de julio hasta el día 15 de agosto; 5) desde el día 15 de agosto hasta el día 31 de agosto; 6) desde el día 31 de agosto hasta el inicio del curso escolar en el mes de septiembre.

Tales periodos se irán alternando respectivamente entre ambos progenitores, correspondiendo elegir tales periodos la madre en los años pares, y el padre en los años impares.

La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno a las 20 horas, a excepción de periodo comprendido desde el inicio de las vacaciones escolares en el mes de junio, que el progenitor custodio recogerá a la menor en el colegio, y el último periodo arriba reseñado, debiendo llevar el progenitor custodio a la menor al centro escolar al inicio del curso escolar en el mes de septiembre, y ello cuando la menor esté escolarizada, mientras no lo esté las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Vacaciones de Navidad y Semana Santa: los periodos de vacaciones escolares se dividirán por mitades, desde la finalización de las clases hasta el inicio de las mismas, eligiendo la madre los periodos en los años pares y el padre en los años impares. La entrega y la recogida de la menor se realizará en el domicilio materno a las 20 horas.

El día del cumpleaños de la menor: el progenitor no custodio de la menor ese día, podrá estar en compañía de la menor desde la salida del colegio de esta al mediodía hasta la entrada de la menor en el colegio por la tarde; si el día del cumpleaños recae en día no escolar, o la menor todavía no está escolarizada, el progenitor no custodio podrá estar en compañía de la menor desde las 13 horas hasta las 17 horas de ese mismo día, debiendo recoger y retornar a la menor en el domicilio del progenitor custodio ese día.

Para el caso de que la madre resida fuera de la provincia de Barcelona, toda vez que ha manifestado su intención de residir en un pueblo de Teruel: teniendo en cuenta el interés de la menor, y siendo las cuestiones en relación con los menores de orden público, se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Hasta que la menor esté no esté escolarizada, esto es, hasta septiembre de 2.013, el padre estará en compañía de la menor la primera semana de cada mes, debiendo recoger a la menor en el domicilio materno el padre, y debiendo recoger la madre a la menor en el domicilio del padre transcurrida la semana de estancia de la menor con el padre.

El padre estará en compañía de la menor todos los puentes, así como todas las vacaciones de Semana Santa, comprendiéndose esta desde el viernes en que los escolares inician las vacaciones de Semana Santa, aunque la menor no esté escolarizada, hasta el Lunes de Pascua, debiendo recoger a la menor en el domicilio materno el padre, y debiendo recoger la madre a la menor en el domicilio del padre transcurridle tiempo de estancia de la menor con el padre. Las entregas y recogidas de la menor se harán a las 18 horas.

Vacaciones de verano: se establecen los siguientes periodos (tanto si la menor está escolarizada como si no lo está): 1) desde el inicio de las vacaciones escolares de verano en el mes de junio hasta el día 30 de junio; 2) desde el día 30 de junio hasta el día 15 de julio; 3) desde el día 15 de julio hasta el día 31 de julio; 4) desde el día 31 de julio hasta el día 15 de agosto; 5) desde el día 15 de agosto hasta el día 31 de agosto; 6) desde el día 31 de agosto hasta el inicio del curso escolar en el mes de septiembre.

Tales periodos se irán alternando respectivamente entre ambos progenitores, correspondiendo elegir tales periodos la madre en los años pares, y el padre en los años impares.

La recogida de la menor se hará en el domicilio materno, debiendo recoger la madre a la menor en el domicilio del padre transcurrida la estancia con el padre. Las entregas y recogidas de la menor se harán a las 18 horas.

Las Vacaciones de Navidad: los periodos de vacaciones escolares se dividirán por mitades, desde la finalización de las clases (aunque la menor no esté escolarizada) hasta el día anterior al inicio de las mismas, eligiendo la madre los periodos en los años pares y el padre en los años impares. La entrega de la menor se realizará en el domicilio materno a las 18 horas, y la recogida se realizará por la madre en el domicilio paterno a las 18 horas.

La madre Doña Belinda deberá comunicar al padre Don Leon de forma fehaciente sus cambios de domicilio.

Cada progenitor ha de informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de la hija.

A tal efecto, los progenitores deberán informarse mutuamente de todas las consultas y/o visitas médicas que se programen a la menor, para que ambos puedan tener la oportunidad de asistir a las mismas.

Los progenitores deberán intercambiarse y tendrán acceso a los documentos relevantes de los hijos.

El progenitor que reciba dicha documentación original, estará obligado a hacer fotocopia y entregársela al otro progenitor.

Cada progenitor deberá comunicar al otro el domicilio, número de teléfono y de móvil, con objeto de poder ser localizado en caso de urgencia o emergencia, en todo momento.

Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud de la hija, deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor en los domicilios y teléfonos facilitados por este.

- Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija Maribel y a cargo del padre Dona Leon ascendente a 175 euros mensuales para el caso de que la menor resida con la madre en la provincia de Barcelona, y la cantidad de 125 euros mensuales, para el caso de que la menor resida con su madre fuera de la provincia de Barcelona. Dicha cantidad la deberá ingresar Don Leon en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe Doña Belinda dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad deberá ser revisada anualmente de acuerdo con el I.P.C. publicado por el I.N.E. u Organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios en que la menor Maribel pudiera incurrir, deberán ser asumidos al 50% por cada progenitor, si bien tales gastos deberán ser consensuados previamente por ambos.

- No procede resolver sobre ninguna otra cuestión.

- No se hace expresa imposición de costas a las partes litigantes.'.

Y la parte dispositiva del Auto de aclaración es la siguiente: ' SE ACUERDA: Aclarar el Fundamento Jurídico Segundo así como el fallo de la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2.012 en el sentido de añadir a los mismos que el régimen de visitas del padre con la menor a partir de que la menor esté escolarizada, esto es a partir de septiembre de 2.013, y resida fuera de la provincia de Barcelona consistirá que el padre estará en compañía de la menor el primer fin de semana de cada mes desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, debiendo la menor ser recogida por el padre en el domicilio materno a las 18 horas, y por la madre el domingo a las 18 horas en el domicilio paterno, además del régimen establecido para las vacaciones de Semana Santa, puentes, vacaciones de verano, y vacaciones de Navidad establecido para cuando la menor no esté escolarizada y la resida fuera de la provincia de Barcelona.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- Se ha seguido procedimiento especial de familia con el objeto de regular la responsabilidad parental respecto de la hija menor de edad de los litigantes, Maribel (nacida el NUM000 .2010). Demandante y demandada mantuvieron una relación de convivencia estable no matrimonial durante varios años.

La separación de los progenitores está consolidada desde el año 2010 cuando alcanzaron un primer acuerdo en sede de medidas previas (Auto de 23.8.2010) después de que la actora decidiera romper la relación de pareja contando la menor con apenas cinco meses y dejándola inicialmente bajo la guarda del padre. Este sistema fue modificado por el Auto de medidas provisionales (de 4.2.2011) en el que alcanzaron un pacto suscrito por las partes y homologado judicialmente por el que se establecía la custodia compartida en turnos horarios diarios (la madre de 8.00 a 20.00 y el padre desde esta hora a 8.00) en el mismo domicilio, aun cuando quedó sin efecto al iniciar una nueva relación de pareja el padre e impedir la entrada de la actora al domicilio con el cambio de cerradura, lo que fue motivo de causa penal que finalizó con condena al demandado por coacciones.

La sentencia dictada en este proceso seguido ante el Juzgado de VIDO, atribuye la custodia a la madre con un régimen extenso paterno-filial flexible y adaptado a las vicisitudes que la resolución preveía.

Las dos partes han recurrido la sentencia en la que, básicamente, se impugna la atribución de la custodia por el padre que la pide para él y, subsidiariamente se cuestiona el régimen de visitas y la prestación alimenticia.

El Ministerio Fiscal también impugna la sentencia en lo que se refiere a las concreciones del régimen de visitas y a la cuantía de los alimentos.



SEGUNDO .- Se ha de abordar en primer lugar la impugnación respecto de la custodia. Alega el demandado (padre de la menor), que la actora ha establecido su residencia con su nueva pareja en la ciudad de Alcorisa (Teruel), lo que impide la frecuente relación de la niña con el padre que la tuvo a su cargo cuando la madre, teniendo la niña solo cinco meses, le planteó la separación por haber iniciado una nueva relación.

Presenta para ello una planificación de la parentalidad consecuente con la ubicación de la residencia habitual de la niña en Palau de Plegamans donde la madre podrá visitarla, asegurando con ello la continuidad de la menor en el ambiente en el que se ha desarrollado desde su nacimiento.

Para resolver esta cuestión la sentencia de primera instancia concluye que no existen las condiciones para la custodia compartida que el padre solicitaba por la frecuente conflictividad existente entre ambos, lo que durante la pendencia del proceso devino incuestionable tras el establecimiento de la residencia de la madre en Teruel, debido a la distancia que existe entre las referidas poblaciones. La atribución de la menor a la madre se fundamenta en su mayor disponibilidad horaria y en la mayor vinculación de la progenitora con la hija que, durante la época en la que mantuvieron la custodia compartida, permanecía con ella durante el día mientras que el padre se hacía cargo de las noches.

En este aspecto cabe destacar que, una vez superadas las tensiones que se produjeron en el proceso de ruptura, la conflictividad entre los progenitores ha de remitir necesariamente en beneficio de la menor, puesto que ambos fueron capaces de pactar en su día un régimen de cuidados compartidos de la niña que en una época fue ejemplar. En la actualidad los dos cuentan con nuevas familias. El recurrente tiene dos hijos más, uno de su primera relación que vive en Inglaterra y con el que mantiene un contacto regular, y otra hija de su actual relación. La madre también mantiene una relación de pareja estable.

La menor viene residiendo ya hace más de dos años en Alcorisa y no existe razón por la que deba ser modificada la atribución de la custodia que, indudablemente, implicaría un nuevo cambio en la estabilidad de la niña que en la actualidad solo cuenta con cuatro años y medio.

El artículo 236-8 del CCCat impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés de los mismos. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo.

La desestimación del recurso en cuanto a la primera de las pretensiones del padre no es obstáculo para poner los medios necesarios para procurar que la niña mantenga relación con el padre y con la familia paterna, especialmente con los dos hermanos de éste vínculo. Lo anterior exige reformular el régimen de visitas, suprimiendo las previsiones de la sentencia y acogiendo con ello la pretensión subsidiaria del padre, así como parcialmente las de la madre, pues en consideración de la distancia y de las circunstancias económicas de las dos familias es necesario favorecer las comunicaciones por medio de teléfono y videoconferencias para lo que los dos progenitores deberán colaborar para ubicar los contactos a la hora que concilie los horarios de uno y otro con las necesidades de la niña, y que tendrán una periodicidad de días alternos.

La menor estará con el padre durante el curso escolar un fin de semana al mes, procurando que coincida con festivos y puentes intersemanales y con las visitas del mayor de los hijos del demandado, Emiliano , a su padre. A tal fin la madre será responsable de proponer al demandado un calendario en los quince primeros días de cada mes, que deberán consensuar en base a criterios de flexibilidad y colaboración. En otro caso se impondrá en ejecución de sentencia. En periodos vacacionales la niña estará con el padre las vacaciones de semana santa completas, y la mitad de las navidades y las de verano (desde el 25 de junio al 31 de julio, y desde tal fecha al 5 de septiembre), correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares. Los desplazamientos serán, alternativamente, a cargo de la madre el transporte de Alcorisa a Palau de Plegamans, y a cargo del padre el trayecto inverso, salvo acuerdo que deberá ser debidamente documentado.

Se rechaza con ello el recurso de la madre que pretendía que los traslados fueran siempre a cargo del padre.



TERCERO .- Por el segundo motivo del recurso la demandada pretende que sea incrementada la aportación paterna a los gastos de la hija que ha sido fijada en 175 # mensuales.

Ha quedado acreditado que ambos litigantes cuentan con ingresos derivados de sus respectivos trabajos, pues precisamente la actora alegó que la causa de su traslado a la provincia de Teruel era por haber conseguido trabajo allí, y consta por las pruebas practicadas en sede de la apelación, que el demandado dispone de nuevo trabajo que le reporta unos ingresos netos de 1.328 # mensuales.

Aun tratándose en ambos casos de economías modestas, teniendo el demandado la obligación de alimentar a otros dos hijos, y teniendo el gasto añadido de tener que atender los gastos de viaje, procede incrementar moderadamente la aportación paterna a los gastos de la hija Maribel , que será de 200 # mensuales en los doce meses del año, más la mitad de los gastos extraordinarios (impredecibles y necesarios), debiendo consensuar el resto de los gastos extraescolares tanto en lo que se refiere a su concertación como a la distribución porcentual del importe de los mismos.



CUARTO .- La estimación parcial de ambos recursos implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Belinda , así como el interpuesto por DON Leon , contra la Sentencia de fecha 26.10.2012 , del Juzgado de VIDO nº UNO de SABADELL, (autos nº 29/2011), en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal (adherido parcialmente a ambos recursos), debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada, únicamente en lo relativo al pronunciamiento sobre la concreción del régimen de comunicación paterno filial, que se modifica y, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será A) Durante el curso escolar: un fin de semana al mes coincidente con fiesta intersemanal o puente, para cuya concreción la actora deberá remitir al demandado una propuesta en los quince primeros días de cada año (para el resto del presente año 2014 la propuesta deberá remitirla antes del día primero de septiembre), que el demandado deberá consensuar para que se procure la coincidencia con las visitas que recibe de su hijo Emiliano ; B) En los periodos vacacionales, la menor permanecerá con el padre en la semana santa íntegramente, y la mitad de la navidad y del verano, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares (y al padre a la inversa); C) Se impone a la madre la responsabilidad de los traslados desde el domicilio materno hasta el paterno, y al padre los viajes de regreso de la menor al domicilio materno; D) Durante las estancias con uno y otro, ambos deberán facilitar el contacto telefónico o por vídeo-conferencia con el otro progenitor en días alternos; E) La cuantía de la contribución del padre a los alimentos ordinarios de la hija será de 200 # mensuales (con efectos del 1 de agosto de 2014), en los doce meses del año, que deberá actualizar cada primero de año con el IPC del año anterior, más la mitad de los gastos extraordinarios (imprevisibles y necesarios), estableciendo para los gastos extraescolares la necesidad de acuerdo previo tanto en lo que se refiere a su concertación como a la proporción en la que cada uno participe en los mismos; F) Para cualquier diferencia que pueda surgir los litigantes deberán intentar un proceso de mediación previa, y si no finalizase con acuerdo, deberán someter la discrepancia a decisión judicial dirimente. Se confirma en los demás pronunciamientos la sentencia recurrida.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.