Sentencia Civil Nº 475/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 371/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 475/2014
Barcelona, 26 de junio de 2014.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 371/2013
Medidas derivadas de divorcio n.: 922/2011
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Rubí
Objeto del recurso: disminución de la prestación compensatoria
Motivos del recurso: error en la valoración de la prueba, prejudicialidad penal e indefensión
Apelante: Marcos
Abogado: J.J. Cabello Francisco
Procurador: J. E. Ribas Ferre
Impugnante: Enriqueta
Abogado: E. Gómez Rovira
Procuradora: M. Aguilar de la Rosa

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 7 de diciembre de 2011 la Sra. Enriqueta presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare con los efectos que pretende. Relata que los litigantes casaron en 1974 y tienen tres hijas mayores de edad y que el demandado creó diversas empresas en las que la actora llevaba el protagonismo de la dirección de ventas. Pide el uso vitalicio del derecho de usufructo sobre la vivienda familiar y 6.000 euros al mes de compensatoria desde octubre de 2010 (argumentando que el esposo ha dejado de atender las cargas familiares).

El Sr. Marcos contesta y se opone, en breve alegato, y dice que nada se pide en el suplico de la demanda. Refiere la existencia de los autos n. 922/2001. Añade que la pensión solicitada es disparatada y que es suficiente con el usufructo de la vivienda y el que le pueda corresponder a la Sra. Enriqueta una finca en Tamarit.

La sentencia recurrida, de fecha 3 de septiembre de 2012, ante la petición mínima de 4.000 euros al mes y la oferta máxima de 2.000, fija prestación compensatoria en 3.000, atendiendo a la edad, duración de matrimonio, atribución de uso de vivienda (de la que una empresa extranjera que ambos litigantes controlan tiene la propiedad del 53%) y colaboración en la empresa del marido, de la que la actora recibió 6.000 euros al mes durante dos años y medio en 2008, como retribución, y su colaboración con la empresa desde el inicio.

En suma, el juez estima en parte la demanda, acuerda la disolución del matrimonio por causa de divorcio y fija como efectos: 1.- La atribución a la Sra. Enriqueta y a cargo del Sr. Marcos de la cantidad de 3.000 euros/ mensuales en concepto de pensión compensatoria; dicha pensión será abonada con carácter anticipado, de forma mensual, dentro de los primeros cinco días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la actora, y se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, a fin de acomodarla a la variación que experimente el I.P.C. de Cataluña, según la publicación que de este índice realiza el I.N.E. u organismo que en el futuro le sustituya asumiendo sus funciones; 2.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Sant Cugat del Vallés, C/ DIRECCION000 n. NUM000 a la Sra. Enriqueta ; y no hace expresa imposición de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente Sr. Marcos argumenta que hay prejudicialidad penal, que se le causa indefensión por haberse negado prueba de testigos (el contable de la empresa, para que acreditara los beneficios percibidos por la esposa, el letrado que redactó el convenio y la secretaria de la empresa) y que se valoran erróneamente sus ingresos y se remite al IRPF. Dice que la esposa puede trabajar, ha cotizado y que no cabe una prestación vitalicia (ofrece 2.000 euros durante 2 años). No pide prueba en alzada.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Niega la prejudicalidad y la indefensión y sostiene que 3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 9 de mayo de 2013. No se ha admitido prueba y se ha señalado el dia para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA PREJUDICIALIDAD PENAL El contenido de una querella, por supuesta falsedad documental de actas de juntas de accionistas y por delito societario, no guarda ninguna relación con lo que se debate es este pleito, referido exclusivamente, en esta fase de recurso, a la fijación de la prestación compensatoria. Ningún efecto puede tener sobre este objeto lo que derive de las reglas del Derecho de Sociedades. Hay que prescindir de los aspectos societarios, que deben resolverse conforme a las reglas del Derecho mercantil.

Por otra parte, las actuaciones penales fueron sobreseidas por Auto de 5 de junio de 2012 y no se ha probado que se hayan reabierto. Fue en suma la esposa la querellante y lo el recurrente, a quien perjudican sus resultas, a los efectos aquí discutidos.

2. LA SUPUESTA INDEFENSIÓN Cuando una prueba es negada en instancia y se ha formulado protesta, debe la parte que la pretende pedir prueba en alzada al amparo de las previsiones del art. 460 LEC .

Nada de eso ha hecho el recurrente, por lo que si la prueba finalmente no se ha valorado como pertinente o no y si no se ha practicado ha sido por causa exclusivamente imputable a quien la propuso, que no ha agotado los instrumentos procesales para pedirla.

A mayor abundamiento, no parece, prima facie, que debiera ser el contable quien acreditara pago de salarios o reparto de dividendos, cuando normalmente ello consta en documentos, ni el letrado o la secretaria de la empresa quienes debían valorarlo.

3. LA PRESTACION COMPENSATORIA No cabe centrar el análisis en la comparativa de patrimonios, ni en si el esposo ha generado o no un patrimonio propio a cargo de la dedicación de la esposa a la casa o a las empresas no retribuida o insuficientemente retribuida, en tanto no se ha pedido la compensación económica del art. 232-6 CCCat .

Precisamente, los derechos que puedan nacer de la real titularidad y valor actual de las participaciones y acciones sociales de los litigantes en las diversas sociedades familiares son ajenos a la fijación de efectos del divorcio y, al menos, la actora tiene poderes a su favor de una empresa de Belize 2004, participaciones en Ninou (con pérdidas en 2010) y acciones y participaciones en diversas sociedades.

La esposa tiene 63 años y el matrimonio ha durado 37. Está de baja laboral por colelitiasis y depresión.

Mientras el marido ha ido cotizando a la Seguridad Social sin solución de continuidad, la esposa, afiliada en 1971 (f.327), lo ha hecho solo durante 4 años y medio hasta 2010 (f.21), aunque después ha seguido cotizando como autónoma (f.23 a 28), de forma que sus derechos pasivos están comprometidos.

La Sra. Enriqueta ha trabajado para cuatro empresas familiares (Overland Marketing, Land Telemarketing, Overland Int'l y Aliot) a las que ha demandado por mobbing , y es aún titular de acciones y participaciones en diversas de las empresas del grupo familiar, lo que ha de suponer un patrimonio a valorar.

Los esposos y las hijas han desempeñado diversos cargos en las empresas familiares.

El esposo presenta nóminas como gerente de Aliot de 750 euros al mes y otras de 1.308, una media de 1.029 en un año, y en carta reconoce unos ingresos de 1.600 a 1.800 euros al mes (f.579); en el IRPF de 2010 declara de rendimiento neto reducido 18.574 euros, más 14.260 de actividades económicas, lo que da una media de 2.730 euros al mes, pero hay facturas de postventa entre empresas del grupo (Kirby, Tristar), una empresa domiciliada en el extranjero y liquidaciones de comisiones anónimas que han de suponer una rectificación al alza de los ingresos del esposo.

Las cifras contenidas en un borrador de convenio regulador no son atendibles al ser una incipiente e incompleta valoración de todos los efectos de la crisis y cuya autoría se discute (el esposo dice que fue preparado por los asesores del matrimonio a instancia de la esposa- f.332-, el letrado de las sociedades, dice el apelante). Finalmente el trabajo se factura a la actora (f.595) y no pueden ser significativas las cuantías.

No se habla en el borrador de prestación compensatoria, ni de la compensación económica y los numerales de 6.000 como 'beneficio' de las empresas y de 1.500 euros al mes hasta los 90 años son de imputación ambigua. La primera partida parece responder más a la rentabilidad de las acciones y participaciones que a una compensación económica (que no ha sido tampoco pedida) y la segunda se acerca más al valor de una prestación compensatoria.

Aunque los patrimonios mobiliarios de ambos litigantes fueran similares y de notable valor y puedan venir referidos a inmuebles (Sant Cugat, Rubí, Tamarit, Tarragona, Andorra, cfr. las notas manuscritas de valores de bienes a los f. 222, 225 a 231 y 235), no ha quedado demostrado en qué proporción podrán revertir en patrimonio exclusivo de la Sra. Enriqueta , por lo que persiste el desequilibrio económico, pues el esposo administra las empresas y percibe en la actualidad ingresos notables y la esposa, no, y el Sr. Marcos tiene perspectivas de derechos pasivos que la actora no ostenta.

Todo ello nos lleva a considerar que la prestación compensatoria ha de ser vitalicia y a moderar su cuantía, que no puede ser la media entre oferta y demanda, sino ajustada a la situación de desequilibrio.

Fijamos la prestación compensatoria en 2.000 euros al mes, con carácter vitalicio.

4. LAS COSTAS Las costas las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de fijar la prestación compensatoria a favor de la Sra. Enriqueta y a cargo del Sr. Marcos en 2.000 euros al mes, con carácter vitalicio, respetando las reglas de pago y actualización contenidas en la sentencia de instancia.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona a, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.