Sentencia Civil Nº 475/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 119/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 119/2014-I

Procedencia: Juicio ordinario nº 1548/2009 del Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 475/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad nº 1548/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de BARCELONA ARQUITECTURA CONSTRUCCION S.L. , contra INMO PANTEON 2000 S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 21 de noviembre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO:

Estimo en parte la demanda formulada por Barcelona Arquitectura Construcción S.L. contra Inmo Panteón 2000 S. L. condenando a esta a abonar a la actora la cantidad de 91.662,79.- euros, más IVA que corresponda, e intereses legales desde la presentación de la demanda, sin hacer especial condena en costas.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:Interpone la sociedad limitada demandada el presente recurso, frente a la sentencia que estima en parte la demanda y le condenó a abonar a la actora 91.662,79 € más el IVA e intereses legales , sin efectuar expresa imposición de costas y en síntesis, expone:

Que existía incumplimiento contractual de la recurrida, que justificaba el impago de la suma reclamada y que venía respaldado por el informe pericial emitido por el señor Vidal , documento dos de la contestación. Ya en la contestación de la demanda, folio 245 vuelto, alegaba que debía aplicarse el principio non rite adimpleti contractus o non rite, que permitía el impago total o parcial.

En relación al retraso, indicaba que la obra debía iniciarse en mayo de 2008 y no fue hasta Septiembre, pues según el libro de órdenes el inicio se data el 31 julio 2008 y las obras quedan suspendidas por vacaciones; que al mismo había que añadir otro retraso de cuatro meses desde diciembre de 2008 hasta abril de 2009 en el que no se hizo ningún trabajo, siendo rescindido el contrato el 23 abril 2009, y la sentencia no daba ningún argumento que justificara ni la inactividad de la demandante, ni el retraso en la ejecución. Hacía referencia a sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo , que citaba el artículo 5.5 del Real Decreto 515/1989 y la disposición adicional primera de la ley General de defensa de consumidores y usuarios , relativo a las cláusulas abusivas, introducida por la disposición adicional primera de la ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación, que considera como tales las que reservan al profesional un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado o aquella que consiste en la consignación de fechas meramente indicativas, condicionadas a la voluntad del profesional y que aun cuando el plazo de entrega no se hubiera pactado como esencial, su trasgresión motiva, sin más ,la resolución.

Añadía que los restantes hechos impeditivos, que justificaban el impago también fueron probados a través de la prueba pericial y así Don Vidal fija las deficiencias en 186.222,99 € y el perito señor Victor Manuel en 91.602,79 €. Que no compartía la decisión de que se diera superior valor a la pericial de designación judicial, al no haber habido crítica alguna del contenido de ninguno de los informes y porque la elección del Juzgado haría absurda la presentación con demandas o contestaciones de los informes que exige la ley. Que Don Vidal fue uno de los Arquitectos que sustituyó a los anteriores profesionales y conoció de primera mano el estado en que dejaron la obra , mientras el otro perito emitió su informe una vez finalizada, utilizando un reportaje fotográfico que le facilitó el primero, por lo que éste no gozo de inmediatez, y además siguió revistas como M2 o boletín económico de la construcción, mientras que su perito se guió por los precios del Instiuto tecnológico de la construcción de Cataluña, que sirven de referencia a los profesionales de la construcción, por lo que, de acuerdo con su perito, descontando los importes que se reseñan de certificaciones de obra y sus facturas que ascendía a 180.222,99 €, la demandada tendría toda la obra pagada en el porcentaje que efectivamente se ejecutó.

Finalmente indicó que se daba la paradoja de que si de los 748.981 ,63 € presupuestados del contrato, los 91.602,79 € que el señor Victor Manuel dice que quedan por liquidar, resultaría que la apelante pagó a la recurrida la suma de 657.378,84 € que representan un 87%. Bastaría un siempre calculo para constatar el 13% restante ascendería 91.602,79, suma que, contrariamente a lo que dice dicho perito, no es la que faltaba por liquidar sino que se corresponde con la parte de obra que no ejecutó la actora, 13%, y que hubo que acabar con la nueva dirección facultativa, lo que comporta que lleve igualmente a la conclusión de que, cuando se rescindió el contrato, tenía pagada completamente la obra en el porcentaje que realmente ejecutó, no quedando nada adeudado, como se sostuvo y se sigue sosteniendo. Solicitó la absolución ,con condena en costas a la actora.

Por Barcelona Arquitectura Construcción S.L., se impugnó el recurso, alegando que no se había demostrado ,en momento alguno ,que el retraso fuera por culpa de la demandante, pero además no se fijó fecha para la finalización de entrega de la obra y su en su ejecución se empleó un tiempo que el perito judicial define como correcto, en su informe. Que la testifical del Sr Arsenio se contradice con la de los testigos señores Candido y Darío y con la documental aportada en autos, siendo el retraso aducido una mera excusa para evadir sus obligaciones de pago.

Respecto a las periciales , entiende que aplicando la lógica, tiene mayor valor probatorio la pericial del perito designado judicialmente por su imparcialidad, siendo claro, conciso y concluyente ,en la ratificación y ampliación de su informe, defendiendo el suyo con el argumento de que su perito participó en la obra, mas lo que no dice al apelante es que su propio perito estimó correcto el tramo de obra pendiente de realizar cuando su cliente decidió prescindir de la demandante , coincidiendo en que quedaba un 15 a 20% pendiente de obra. El testigo señor Eusebio dijo que había trabajado de albañil durante dos años tras cesar la actora, cuando sólo quedaba ese porcentaje de obra , no entendiendo como entonces se quejaba el apelante del retraso ejecución y que el testigo Señor Gabriel , arquitecto, expuso como se extralimitó la ejecución por presupuestos adicionales no previstos en el inicial, lo que comportaba con toda lógica, retrasos en la ejecución. Concluía que se debía abonar la cantidad fijada en la sentencia y que quedaba por liquidación de la obra, el cual no se corresponde con una parte de la obra sin ejecutar, pretendiendo evadir su obligación de pago por un trabajo que se le efectuó y no ha pagado, a pesar de reconocer el testigo señor Isidoro haber percibido ,gracias a las certificaciones ,el pago del crédito hipotecario por valor de 600.000 € que, obviamente, no destinó a la construcción de la casa para el que fue obtenido. Solicitó la desestimación y que se impusieran al recurrente las costas.

SEGUNDO:La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ('exceptio non rite adimpleti contractus') constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ('exceptio non adimpleti contractus'), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En principio, de la variante 'non rite' no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la 'exceptio non adimpleti contractus' supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La Sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 1994 señala en relación al arrendamiento de obra que 'el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)'. Quizá debiera añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el comprador o dueño de la obra no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La 'exceptio non rite adimpleti contractus' es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la Sentencia de 17 de abril de 1976 , estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

Consiguientemente puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Y en cuanto a la carga de la demostración de los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto que son hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio ( Sentencia de 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía ( Sentencia 16 de mayo de 1989 ).

Lo aquí sucedido fue que la obra ha pasado por tres fases, la primera ajena a la actora que tomó la obra, tras la renuncia de los anteriores técnicos, y a su vez la misma quedó inconclusa , entrando un tercero en sus acabados. En relación al motivo del último cambio, la promotora lo achaca al retraso en la realización de la ejecución. Ello no se comparte, en primer lugar, por cuanto el segundo Arquitecto, Don Gabriel contratado por Inmo Panteón, en quien ningún ánimo se adivina para faltar a la verdad, indicó no solo que antes del inicio de las obras, que se situó en Julio de 2008, analizó el proyecto precedente, se interesó en el Ayuntamiento y se pidió prórroga de licencia, sino que ya en dicho mes de Julio, se hicieron trabajos previos, con periodo vacacional en Agosto de 15 días, lo cual no se antoja inusual, ni aparece protesta alguna de la propiedad en aquel momento, por otra parte, el testigo Don Isidoro , refiere paralización que ubica en el tiempo en fecha de calor o buen tiempo, cuando al final acaba diciendo que fue 4 meses antes de su burofax, que es de Abril de 2009, por lo que además de manifestación tan contradictoria, se halla huérfana de cualquier actividad probatoria. Lo cierto es que ni existía fecha cierta o aproximada de finalización, Don Gabriel indicó que hubo cambios sustanciales en la obra, por lo que tenía que estar constantemente redefiniendo el proyecto, ralentizaba la obra, y además efectuó concreciones como eliminación de pilar, construcción de jácenas, lo que suponía cambios estructurales u otros retardos derivados del suministro por el dueño del material, ej mármoles que importó de China., siendo claro en que precisamente dejó la obra por prescindir la parte demandada de la figura del constructor, como parece que sucedió, en vista de lo que declararon los industriales a los que individualmente se contrató después . A todo ello debe unirse la imparcial declaración del perito nombrado en el procedimiento, que fijó el tiempo de la construcción como normal.

En cualquier caso, ello lo estimamos intrascendente, porque consentida por ambos la resolución, pues ninguno ha pedido el cumplimiento y de hecho se finalizó por otros, no queda sino la liquidación de la misma, que es lo que finalmente hace la sentencia.

Y en orden a la cuantificación, con reiteración se ha expuesto que en nuestro Ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la practicada, han de prevalecer por hallarse inspirados en criterios objetivos y desinteresados, según han destacado innumerables sentencias, de la que son muestra las de 30 de marzo de 1.984 , 29 de abril y 28 de octubre de 1.988 , 12 de noviembre de 1.992 , citando las de 11 de junio y 2 de diciembre de 1.985 , y 12 de febrero de 1.993 , entre otras muchas, y a esta apreciación ha de estarse, salvo si es ilógica o manifiestamente equivocada. En concreto, respecto de la prueba pericial, que suele ser de especial relevancia en estos casos, es preciso destacar que tiene como finalidad auxiliar al Juez aportándole los conocimientos científicos, artísticos o prácticos de que carezca y que sean necesarios o convenientes, dicen los artículos 1242 del Código Civil y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo apreciar su informe según las reglas de la sana crítica, incluso'sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos', artc 348.

Mas a la hora de la valoración no puede incurrirse en arbitrariedad, por lo que ha de motivarse la decisión, y así el T.Supremo expresa como ' la fuera probatoria de los dictámenes periciales reside no en sus afirmaciones, ni en la condición , categoría o número de sus autores , sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional , sin olvidar como criterios auxiliares el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de partes, o preparación y titulación de los mismos.

Ello aplicado al caso presente, nos conduce a la confirmación, ya que Don Victor Manuel , no solo goza de la mayor objetividad al ser ajeno a los litigantes, sino que fue muy detallado, examinando la amplia documentación aportada que reflejaba el estado de la obra al ser dejada por la actora, y ya deduciendo en cada capítulo lo que estimaba debía descontase, fruto de lo cual se ha producido sensible rebaja, analizando cada una de las que efectúa el otro perito, justificando su discrepancia y frente al mismo no puede darse prioridad al de parte,( ques e quiere además en su globalidad, sin especificar qué razón hay en casa partida para que fuera de superior entidad, y según el cual , incluso nada se debería, cuando fue emitido por el Arquitecto Técnico que directamente contrató el demandado, cuando realiza conjeturas mas legales que periciales, y así al emitir el dictamen decía que determinadas partidas realizadas no debían darse , porque analizado el contrato no se habían también presupuestado, como decía el documento, cuando es obvio que su misma realización sin oposición implica consentimiento del promotor, máxime cuando son notorias, y parte y del gran importe ya se recogen en la primera certificación, y otras de sus apreciaciones, a vía de ej se refieren a pavimento rayado, cuando no consta ni la entidad, ni quien lo habría hecho, o el rehacer toda la instalación eléctrica, cuando lo achaca fundamentalmente ( no concreta los cables de medidas no adecuadas), a que ya no estaba el constructor, y se desconocía el trazado del anterior, pues ,en todo caso, dicha ausencia de constructor, y como expresó Don Gabriel ,es imputable al recurrente. Todo lo cual se avala, por el hecho de que si no se adeudara nada, es incomprensible que Don Isidoro reconociera que propuso una rebaja y entrega de pagarés.

TERCERO:Consecuencia de lo anterior, es que el recurso se rechace, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Inmo Panteon 2000 S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1548-2009, de fecha 21 de Noviembre de 2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.