Sentencia Civil Nº 475/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 322/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00475/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 322/15

Proc. Origen:Juicio Verbal Civil núm. 937/12

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de Ferrol

Deliberación el día:16 de diciembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 475/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 322/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio Verbal Civil núm. 937/12, seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Florencia , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rubín Barrenechea; como parte no personada: DON Jesús Manuel .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 18 de febrero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demandainterpuesta el Procurador de los Tribunales Sr. Rubín Barranechea, en nombre y representación de Florencia , contra Jesús Manuel y, en consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.

Con expresa condena en costas a la parte demandante '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, de fecha 18 de febrero de 2015 , acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Florencia contra D. Jesús Manuel , absolviendo al demandado de todos los pedimentos aducidos en su contra en el escrito de demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Segundo.- En segundo lugar, entrando a valorar el fondo del asunto, esta Juzgadora debe entrar a valorar la totalidad de la prueba practicada en el acto de juicio del que deviene la presente (recuérdese, prueba documental aportada por ambas partes litigantes, el interrogatorio sobre la persona del demandado, las testificales sobre las personas de Cipriano , Franco y Lorenzo así como las periciales sobre los profesionales Ruperto y Luis Carlos ).

En cuanto a la valoración del interrogatorio -sin estar expuesto el interrogado a juramento y siendo parte interesada en la resolución de la presente causa, como la Norma nos recuerda- el mismo ha resultado coherente en todos los extremos con la pericial practicada a propuesta de esta misma parte, nada ha acreditado la parte contraria respecto de una hipotética invasión de la finca propiedad de los herederos de la actora que venga a despojar a la misma de la posesión pacifica por parte de quien era su verdadera propietaria.

En cuanto a la valoración de las testificales -bajo juramento- esta Juzgadora entiende que los mismos deben ser valorados en su justa medida y de su práctica -soporte audiovisual- se colige claramente que los mismos son contradictorios entre sí y que reflejan en alguno de ellos vagos recuerdos con base exclusivamente en haber pasado par el lugar -ni tan siquiera cerca del mismo- los distintos vecinos. Las contradicciones y dificultades a la hora de atender a las preguntas formuladas por los Sres. Letrados en relación a las fotografías y demás documental unida a autos se ha reflejado principalmente en las declaraciones vertidas par el Sr. Lorenzo y en menor aunque cierta medida el S. Cipriano .

Por último, procede analizar la valoración de la prueba pericial aportada par ambas partes que, siendo valorada en su conjunto permitirá fallar por esta Juzgadora la estimación o desestimación del escrito de demanda ahora rector.

El informe pericial emitido por el Sr. Ruperto admite unas conclusiones (de ellas las dos esenciales son.- 1°Que el muro en construcción se introduce en el ribazo invadiendo la finca de los herederos de Sagrario y Florencia en una superficie aproximada de 15 metros cuadrados; y, 2° Que el cierre prefabricado de hormigón de la finca de Florencia se encuentra separado del límite, existiendo el cierre de la finca de Jesús Manuel a una distancia media de 50 centímetros) a la luz del plano acompañado de montaje fotográfico de imágenes capturadas durante la realización del inicio de las obras de creación del muro en el cual se distinguen las fincas de los ahora litigantes. Pues bien, ni el hecho de haberse cortado un castaño ni la fotografía en que se observa un desnivel durante la creación del muro en cuestión permiten entender que el muro en construcción realmente invada el ribazo y, con ello la finca de la actuante así coma no consta que exista una introducción de 50 centímetros que desposeen a la actuante de su propiedad y pacifica posesión).

El informe pericial emitido por el Sr. Luis Carlos admite por su parte alcanza igualmente una serie de conclusiones pero, a

diferencia del informe pericial de contrario este si permite alcanzar las anteriores a través de un reportaje fotográfico que refleja con claridad la continuidad en colindancia entre el muro promovido por Jesús Manuel y la propiedad de la Sr. Florencia así como la existencia en la actualidad de muro anterior de piedra en esa misma colindancia. Todo ello se completa con la parte del plano J-20 añadido al informe pericial así como con la fotografía número 5 que permite entender que el retranqueo que la misma refleja es precisamente la consecuencia lógica de no haberse invadido la propiedad de su vecina por parte del ahora demandado.

Por todo lo dicho hasta el momento, de acuerdo con las previsiones impuestas por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acorde a los preceptos ya citados en relación al fondo de este asunto además de aquellos que resulten siguientes y concordantes a los mismos en el propio Código Civil, ha de desestimarse la demanda que nos ocupa, entendiendo acreditada la ausencia absoluta de invasión par parte del demandado así como no acreditada dicha invasión por parte de quien interpuso el escrito de demanda rector. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Florencia , realizando las siguientes alegaciones:

1º)Se exponen como motivos del recurso error en la valoración de la prueba, así como en la interpretación y aplicación del derecho, por cuanto la juez a quo yerra al valorar la prueba obrante en los autos y al aplicar la normativa en materia de juicio posesorio de recobrar la posesión a las circunstancia del caso concreto.

a)En primer lugar, hemos de tener en consideración que si se valora conjuntamente el interrogatorio de parte y la testifical de la demandante, en la persona de Don Cipriano jardinero de doña Florencia , se observa directamente, de primera mano y sin dificultad, que se cumple uno de los requisitos precisos para que prospere el juicio sumario posesorio de recobrar la posesión, por cuanto si repasamos el video, concretamente en el punto 9:46 a 9:49, el demandado reconoce que coloca la malla verde muy por debajo de donde está la vegetación, porque si no 'tendría que cortar todos esos árboles y hacer vericuetos'y,

De otra parte, ese mismo testigo de la demandante, Don Cipriano , dice que conoce la parte de arboleda de la zona baja de la finca de Doña Florencia y, específicamente, en el punto 14:11 a 14:14 del video, atestigua que 'cortamos allí varias cosas',igualmente, en el momento 15:19 del video, al 15:29, afirma que ' siempre cortaban por parte de dentro de la malla y que nunca la traspasaba'.Además, en el paso 15:49 a 15:52, indica que la vegetación que é1 podaba 'estaba en el talud en la parte superior y en el talud'. También identificó el tocón correspondiente a un castaño que é1 podó en la fotografía número 4 del informe que se acompaña a la demanda con el numero 8.

Ergo, a la vista de la anterior prueba, no puede por menos que concluirse que el Señor Jesús Manuel no había tocado esa zona de arboleda hasta que colocó el muro que da origen a este litigio, cortando dicha vegetación. Sin embargo, si lo había hecho, hasta la fecha y en el año anterior al ejercicio de la presente acción, Doña Florencia por medio de su servidor directo de la posesión, el Señor Cipriano , dedicado a hacerle trabajos de mantenimiento de jardines, podas, etc., justo en esa zona.

Por consiguiente, es palmaria esta prueba que demuestra que Doña Florencia estaba en la posesión de ese trozo de terreno, ya que ella sí se cuidaba de podar los árboles. Además, este hecho es reconocido por el propio demandado, que admite no haberse ocupado de esa vegetación y haber colocado la malla verde sin tocarla para no tener que cortar los árboles de esa zona y no tener que hacer 'vericuetos'.

No menos importantes son las declaraciones del testigo de la demandante, Don Franco , por cuanto, a preguntas de la abogada de la parte actora, sobre si existía vegetación en el cómaro, contesta que en la finca de al lado, la de todos los coherederos, sí, y que ya la habían limpiado (paso 22:46; 22:57 a 23:00). Además, es la propia Jueza a quo, ante la que se celebra el juicio oral, la que interpela al abogado del demandado para decirle que Don Franco está como testigo en el juicio para dar testimonio de lo que vio, 'la vegetación y el cierre metálico'(paso 23:57 a 24:13), no como perito para señalar hasta dónde llegan los linderos de la finca de la demandante.

Igualmente, el testigo Don Lorenzo , al deponer indica que: 'había un talud alto con mucha vegetación, abandonado... después limpio, de laureles, castaños, árboles y arbustos...'(paso 31:42 a 32:06); 'en el cómaro de la finca de arriba'(paso 32:27). Por lo tanto, con su testimonio se confirma también la posesión, anterior al despojo, de Doña Florencia .

b)Con respecto a la pericial de la parte demandante, Don Ruperto , vuelve ratificar, sin lugar a dudas, la posesión anterior de Doña Florencia del ribazo y la vegetación en él arraigada (paso 45:13 a 45:26).

Sin embargo, no se puede decir lo mismo del perito de la parte demandada, Don Luis Carlos , puesto que acude a la zona cuando ya está el muro de Don Jesús Manuel construido. Esto nos hace preguntamos cómo puede dar fe, entonces, de que antes de la construcción de ese muro, en lo alto del ribazo, estuvo Don Jesús Manuel haciendo uso o poseyendo esa parte, cuando tenía dispuesta una malla verde metálica en la parte baja y más llana de su finca, alejada un buen trecho del muro que ha levantado después. Cuando menos, no ha desmentido con prueba en contra, la probada posesión anterior de ese terreno por Doña Florencia , pues dicho perito alude a una dudosa interpretación de la cartografía, según la cual los linderos se hallarían en donde ahora se levanta el muro del demandado, pero no contradice la mentada posesión de la actora. Los hechos hablan por sí mismos y todo apunta, con meridiana claridad, a que él no estuvo en el lugar en cuestión, antes de empezar a hacerse el nuevo muro, por lo tanto no ha probado que el demandado estuviese poseyendo, previamente a hacer dicha obra, la parte de terreno que iba de la malla verde hasta el actual muro.

2º)En este sentido, no queda por menos que repasar cuáles son los presupuestos o requisitos precisos para dispensar la tutela de la posesión, para constatar que todos ellos concurren en la actora. Así, es de todos conocido, que el primer elemento que se exige para ejercitar y vencer en el interdicto de retener y recobrar la posesión es que el beneficiario del interdicto sea poseedor ( art. 446 CC ), con independencia de que también sea propietario de la cosa o derecho y siempre que el objeto sea una cosa material o susceptible de disfrute. Esta tutela aparece consagrada en los arts. 430 , 431 , 437 y 438, entre otros, del Código Civil .

Concretamente, el art. 446 CC establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el art. 250.1.4 LEC que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. No atiende aquí el legislador a que sea preciso demostrar la titularidad dominical sobre esa posesión, pues lo que se tutela y protege es el derecho a seguir poseyendo, o el denominado ius possessionis, sin que el que lo ostenta haya de probar ni demostrar más que su anterior posesión de hecho o posesión inmediata sobre el bien.

Cosa distinta es la prueba relativa dónde se hallan las lindes de ambas fincas, cuestión que no se discute en este preciso momento y cuya incertidumbre, de existir (cosa que negamos), no puede valer para denegar la protección posesoria impetrada al tribunal. No es este el procedimiento adecuado para debatir acerca de hasta dónde llegan las lindes de ambas fincas colindantes, pues es una cuestión que habrá de decidirse en el juicio declarativo correspondiente, de deslinde, de dominio, o declarativo y condenatorio reivindicatorio, o el que corresponda, y respecto del cual, el presente juicio posesorio no surte efecto de cosa juzgada.

Aquí lo único a dilucidar y discutir es si Doña Florencia ostentaba la posesión del fragmento de finca que ha sido ocupado ahora por el Señor Jesús Manuel y si tiene derecho o no a recuperar dicha posesión. Y es lo cierto que en toda la prueba practicada, documental presentada con la demanda, el interrogatorio de parte, la testifical y la pericial, se constata y reconoce indefectiblemente la posesión anterior de Doña Florencia .

Aunque consideramos que también ha quedado demostrado que los linderos de la finca de Doña Florencia llegan e incluyen el ribazo y la vegetación que lo recubre, ocupado actualmente por el Señor Jesús Manuel , lindero natural donde los haya, reconocido y constatado inmemorialmente, no es momento de entrar ahora en este debate infructuoso y estéril para el fin que nos ocupa, pues el juicio para retener o recuperar la posesión no debe dilucidarse en atención a esos parámetros, sino, exclusivamente, en base a la mera posesión anterior del demandante, de la que se ha visto privado ilegítimamente.

De otra parte, es sabido que la tutela interdictal se extiende a 'todo poseedor'( art. 446 del Código Civil ), a quien le quitan o privan del uso de la cosa que tiene, sin preguntarle sobre el concepto por el que domina la cosa o por el origen de su tenencia. Por eso estimamos que, la Jueza de Primera instancia, dicho con los debidos respetos, se equivoca al aplicar para resolver el caso, la normativa relativa a la acción reivindicatoria recogida en el artículo 348 del Código Civil , al denegar el auxilio judicial que se pretende con el juicio sumario de recobrar la posesión y consiguiente reposición al estado anterior a la perturbación y despojo causada par el demandado. Lo que aquí reclamamos es 'el derecho a seguir poseyendo',o ius possessionis, por el hecho de haber detentado anteriormente dicha posesión y haber sido inquietada en ella, y no, el ius possidendi, como facultad derivada del derecho de propiedad. En este último caso, si sería viable la acción reivindicatoria a fin de recuperar el terreno discutido par quien no tiene derecho a ello.

Tampoco se ha ejercitado aquí la acción de deslinde a que alude el artículo 384 del Código Civil , por cuanto, es acción que solamente cabe si se duda acerca de cuáles son los

limites de las fincas y existe una situación de incertidumbre acerca de la extensión superficial de

los inmuebles, debido a falta de signos externos que determinen los confines de las fincas. Cosa que no procede en un juicio sumario para recobrar la posesión. Está, por tanto, de más, decir que faltaría, también, para que prosperase dicha acción de deslinde el requisito de la inexistencia de signos externos que delimiten las fincas, pues aquí esos signos naturales existen y son innegables, no habiendo sido desvirtuados por la prueba en contrario.

Entre los otros requisitos para que triunfe la acción interdictal se está que el demandante haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por hechos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle o que suponen la privación misma de la posesión del demandante. Y ello, porque se protege la posesión, por si misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando el demandado se crea con mejor derecho - cosa que negamos y que se discutirá, si fuera precisó, en el procedimiento adecuado-. Nunca se puede hacer valer ese 'supuesto mejor derecho'del demandado (aunque ya hemos dicho e insistimos en rechazarlo) por la vía de hecho, por medio de una perturbación o despojo.

A esta exigencia hay que añadir la del ejercicio de la acción dentro del año siguiente al acto de perturbación o despojo, que regula el artículo 1968.1° del CC y 439.1 de la LEC . Dicho de otro modo, es necesario que los actos representativas de la inquietación o despojo por parte del demandado, hayan sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción, por imperativo de lo prescrito en el art. 460.4 y 1968.1 CC . En caso contrario, el actor carecería de legitimación activa por haberse perdido la posesión en favor del despojante que ha poseído durante más de un año. La demostración de la concurrencia de estos requisitos incumbe a la parte que promueve el juicio verbal, dado que así se desprende de la norma genérica sobre distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 217.1 y 2 LEC .

A este respecto, la testifical de Don Cipriano es relevante a fin de demostrar ese otro presupuesto de la 'acción interdictal ejercitada',esto es, la inquietación por parte del demandado, pues confirma que el tocón podado por él, sobresale por el muro construido por el Señor Jesús Manuel (paso 17:35 a 17:42). Igualmente, su testimonio hace prueba en relación al ejercicio de la misma dentro del preceptivo año, o posesión anterior e inmediata, de Doña Florencia antes del despojo, según se deduce de las contestaciones que da a las preguntas del abogado de la parte demandada (paso 18:21 a 18:23 del video).

Por lo que se refiere a la testifical de Don Franco , asimismo, constata

esas exigencias legales, ya que en el paso 21:40 en adelante, expresa que: 'en la otra finca, existía el cierre metálico, en la parte baja del cómaro..., había una separación desde el cierre metálico hasta donde se estaba realizando el muro, quitaron el cierre y empezaban el muro de bloque de hormigón subido encima del cómaro'.En el paso 22:26 a 22:27 del video, se

comprueba cómo este testigo explica la alteración provocada por don Jesús Manuel del status y situación anterior de las fincas, al decir que: 'en la parte superior del cómaro estaban realizando el cierre de hormigón'. Igualmente, expresa, que lleva acudiendo a las fincas de la demandante hace cuatro o cinco años.

El testigo Don Lorenzo , prueba, del mismo modo, la perturbación posesoria por parte del demandado, ya que dice que estuvo hace pocos días allí (paso 30:40 a 30:44 del video) vio el muro construido por el demandado y que con anterioridad a la obra 'el talud llegaba más abajo'.

3º)Creemos estar en la cierto cuando aseveramos que la tutela sumaria de la posesión impide extender su cognición a la comprobación de si el lindero de la finca de Doña Florencia llega por su viento Sur hasta el cómaro, talud o ribazo natural de la misma; mas, en previsión de una posible valoración por el tribunal ad quem de dicho dato, hemos de reseñar lo siguiente.

En primer lugar, para concretar si el terreno en que Don Jesús Manuel ha construido el muro, era poseído por Doña Florencia por hallarse dentro de los linderos de su finca, habría que atender a lo que, según reiterada jurisprudencia, no admite discusión, cual es que no existe confusión de linderos si hay accidentes físicos que de forma objetiva separan las fincas (verbigracia: SAP de la Coruña de 16 de enero de 2015 , cuando expresa que: 'la necesidad de deslinde entre dos o más fincas y su exteriorización mediante memos o mojones (amojonamiento) se basa en una confusión de linderos comunes. Si la colindancia no es dudosa, estando la finca delimitada por accidentes físicos naturales o artificiales, el terreno en conflicto más allá de tal límite de las fincas será cuestión de acción reivindicatoria, no la de deslinde', o la del TS de 21 de marzo de 1985 al indicar: 'que evidencian que los linderos de la mencionada finca no han podido sufrir variaciones, por estar constituidos en su práctica totalidad por accidentes naturales del terreno, así como que dichos linderos se encontraban ya desde aquel

deslinde perfectamente delimitados y definidos, sin que por ello el criterio del Juzgado de Primera Instancia constituyera «una especie de deslinde improcedente», como afirma la sentencia recurrida sino simplemente una constatación y comprobación sobre el propio terreno de aquellos linderos preexistentes'; así también la del mismo Tribunal de 7 de julio de 1980 , al explicar: 'siempre se contemple un sendero o un camino que están ahí y dividen y determinan: un ribazo, una horma, una mota de piedra, cualquier accidente del terreno, natural o artificialmente producido, pero que están en la realidad y producen la consecuencia física de deslindar'.

Las sentencias de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de julio de 2012 , 20 de julio de 2012 , 20 de julio de 2012 , 22 de noviembre de 2011 , 24 de septiembre de 2010 , 24 de junio de 2008 , 8 de junio de 2005 , 19 de abril de 2003 , 17 de febrero de 2003 , 15 de junio de 2001 , 12 de junio de 2001 , 12 de mayo de 2000 , explican que: 'dentro de las formas tradicionales de separación de las propiedades en Galicia, que se encuadran dentro de las relaciones de vecindad, figuran el «cómaro »,ribazo o «arró» que fue objeto de plasmación legal por el legislador en el artículo 33 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995, de 24 de mayo, así como la «gabia», el «resío» y la «venela» que no se recogieron en dicha Ley '.

Así, igualmente, lo da a entender la Sentencia de la AP a Coruña, de 15 de julio de 2014 , al referirse a un lindero de una finca así: «como 'ribazo' según la documentación de la actora, por ser este el límite natural que tiene en esa orientación la parcela agrupada que se ubica más al norte, identificada con la catastral NUM000 , y que la separa de la finca NUM003 del polígono NUM002 del Catastro, sin que ofrezca duda alguna la descripción de los restantes linderos, por todo lo cual, debemos concluir que la finca reivindicada está plenamente identificada».

En este supuesto, ha quedado acreditada la existencia de un cómaro, ribón, ribazo o talud que divide de manera natural las fincas. En este sentido, es consolidada la Jurisprudencia que establece que habiendo signos externos delimitadores naturales de los terrenos, no es preciso, a pesar de que exista una fracción del mismo de posesión promiscua, hacer un deslinde. De todas formas, ya hemos indicado que, a nuestro juicio, no ha habido tal posesión promiscua, porque ha quedado más que demostrado que quién siempre ha hecho uso de esa porción de tierra ha sido, hasta el despojo realizado por Don Jesús Manuel , Doña Florencia .

En este sentido, todos los testigos de la parte demandante han dado fe de la existencia de tal delimitador natural de los predios, así también, el perito de la parte demandante. Además, resulta increíble que ese ribazo fuera fruto o producto del obrar humano, concretamente de Don Jesús Manuel , pues la orografía del terreno en el que están ubicadas las fincas (La Graña) se ha caracterizado toda la vida, precisamente, por la existencia de bancales o terrazas (se puede comprobar sin dificultad con la prueba documental aportada por la demandante), así que es verosímil que efectivamente existiese dicho ribazo desde tiempos inmemoriales y no que éste haya sido construido recientemente por el demandado, justo en los puntos donde colinda su finca con la de Doña Florencia y coherederos de Doña Sagrario . Es más, si prestamos atención a la foto numero 2, (página 2 de 6) aportada con el informe pericial del demandado, del perito Don Luis Carlos , se ve que dicho talud o ribazo ha estado ahí desde siempre, pues en ella aparece un muro muy antiguo, centenario (propiedad de Doña Florencia ) que reposa, en su parte baja, en una pendiente, denotando, este elemento, una elevación y su correspondiente declive. Resulta que dicho muro delimita la finca de Doña Florencia , también, por su viento sur, en la parte contigua a la finca de Don Elias , propiedad anterior de Antonieta , la cual nunca perteneció a Don Jesús Manuel ni a su familia.

Con estos antecedentes ¿Cómo se explicaría, entonces, que si exista ribazo en este tramo del viento sur de Doña Florencia , en esa parte de su finca que colinda con Elias , y, que, sin embargo, no lo hubiera, a continuación, por el resto de su viento sur en dirección Oeste-Este? (viento Oeste de la finca de Don Jesús Manuel . Y ¿cómo se pretende desvirtuar la prueba presentada por la parte demandante, sobre la existencia de dicho talud, con unas fotografías, de la demandada, tomadas a una gran distancia del fondo de la finca, desde una perspectiva que hace muy difícil vislumbrar cuál es el relieve o cuáles son las características orográficas del terreno por esa parte?.

Es más, de acuerdo con la fotografía número 3 (página 3 de 6) del informe pericial del demandado (perito Don Luis Carlos ), en que aparece pixelada la cara de una menor y, conforme a la aportada también por la demandada, en el acto de la vista o juicio oral, se alcanza a ver un muro o paramento de bloques, al fondo, en posición perpendicular en relación al plano horizontal de la finca donde se encuentran las personas que allí aparecen, en las que se puede apreciar que esos muros o ese muro está a cierta altura con respecto al plano horizontal de la finca de abajo, lo que probaría la diferencia rotunda de cotas en ambas fincas en la zona en conflicto.

Demostrada, entonces, según la prueba obrante en autos y referida hace un momento, la existencia de dicho ribazo como delimitador natural de las fincas, hay que tener presente que de acuerdo con el artículo 75, párrafo primero, del Derecho Civil de Galicia, 'el cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes a distinto nivel o terraza se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior estando el propietario poseedor del mismo obligado a realizar las obras y reparaciones para su conservación y mantenimiento'.

Doctrina y jurisprudencia nos explican que la razón de ser de esta presunción de propiedad exclusiva del cómaro o muro de contención del propietario del fundo ubicado en el plano superior responde a la lógica de que pertenecen a él porque le sirven de sostén y se trata

de evitar el deslizamiento de sus tierras sobre la finca inferior (Véase, por ejemplo, la SAP de A Coruña de 4 de julio de 2001 ).

Debe ser, por lo tanto, fa parte demandada la que desvirtúe esta presunción de titularidad dominical a favor del predio más alto y no el demandante, a cuyo favor juega dicha presunción. En este punto, es imposible que haga prueba en contra de la referida presunción, el reportaje fotográfico de la parte demandada, en que se ve la continuidad en colindancia entre el muro promovido por Jesús Manuel y el promovido por la Señora Florencia , por cuanto, perteneciendo el ribazo al fundo de arriba, no tiene lógica que ese muro que sigue esa línea de colindancia sea del dueño del fundo de abajo. Precisamente esto lo que demuestra es que su muro se está montando sobre un ribazo que no es de su propiedad, y en todo caso, estaría conteniendo tierras de los vecinos de arriba.

Del mismo modo, indica en relación con (a fotografía superior, incluida en el plano, el testigo de la demandante Don Franco , que el muro del demandado está encima del cómaro' (paso 25:46 - 25:47).

Tampoco, a nuestro juicio, puede entenderse como prueba que pueda enervar la mentada presunción, en contra de lo sostenido por la jueza a quo,la fotografía número 5 del informe del perito Luis Carlos (página 5 de 6). Con respecto a ese muro de bloques, el testigo Don Lorenzo , antiguo conocedor de las fincas, quien participó en el año 87, por mandato judicial, en el deslinde de las fincas originarias entre Dña. Zaida y su prima Dña. Sagrario , así corno en el deslinde practicado entre Dña. Sagrario y su hija Dña. Florencia , ante la pregunta sobre el muro que aparece en la foto 3 y 5 del informe de adverso, que está dentro del terreno y pertenece a Dña. Zaida , manifiesta, indubitadamente, que él sí ve un talud o ribazo y que ese muro no tenía por objeto dividir las fincas con el vecino de abajo (muro de bloque que es perpendicular a la finca de Don Jesús Manuel ) sino deslindar las propiedades de fas primas Sagrario .

Dicho testigo de la demandante, aclara, además, que dicho muro de bloques no alcanzó la totalidad del cómaro y un poco más de terreno hacia abajo, hasta el límite con la finca del vecino inferior, porque estaba el talud grande lleno de vegetación y de muy difícil acceso y que no era objeto en dicho momento de discusión hasta dónde llegaba la propiedad del vecino de abajo (paso 34:29 - 35:49 del video). Acaba afirmando que esos mojones no significaban, ni tenían nada que ver con la finca de abajo.

A mayor abundamiento, se puede apreciar sin dificultad, en esa foto número cinco del informe del demandado, cómo aún hay restos de un madroño centenario de laurel, pegado al muro de Zaida .

Por lo que se refiere al plano J-20 incorporado a la página 3 de 6 del informe del perito Luis Carlos y al plano adjunto al mismo, estimamos que tampoco puede dársele credibilidad si se tiene en cuenta que procede de la restitución de un vuelo fotogramético y escala 1:1000, pues no permite determinar el límite entre propiedades o el emplazamiento exacto de cualquier elemento singular, y tampoco existe todavía la piscina a la que alude el demandado como responsable del cambio de orografía. Por consiguiente, un plano riguroso debería basarse en planos y documentos a escala 1:200 más adecuados.

Además, ese plano que acompaña el informe del Señor Luis Carlos adolece de defectos e imprecisiones sustanciales, ya que, la obra de la piscina del demandado que se hace constar causante del falso cambio de orografía en el lugar invadido y del ribazo supuestamente generado artificialmente - no niega la parte contraria su existencia-, no está a escala, ni su forma se corresponde con la dibujada en el plano (véanse fotos de la piscina en nuestra acta notarial de presencia antes del inicio de las obras del muro objeto de litigio). Tampoco sus dimensiones son correctas, ya que mide escasamente cinco metros mientras el linde de las fincas objeto de esta demanda miden cerca de 50 metros lineales en ese mismo viento y cuentan con el ribazo y muro no cuestionado por otros vecinos colindantes.

Si bien, la relevante de este plano J-20, junto con la fotografía número 3, es que a través de él el Señor Luis Carlos quiere hacer ver el trazado de un antiguo muro que delimitaba las propiedades de los herederos de Desiderio , hoy de Florencia , de los herederos de Sagrario y de Zaida . Pero, lo cierto es que no se puede asegurar si lo que se ve al fondo en dicha fotografía, con un color terroso es un muro o precisamente un talud; no sabemos si realmente la simbología utilizada en la cartografía del plano J-20 se corresponde a un muro u otro tipo de cierre, talud, seto o similar (el perito Luis Carlos indica a la jueza que los picos refieren un muro, pero bien pudieran corresponderse a otro tipo de cierre o similar).

Igualmente, el perito, Señor Luis Carlos , hace mención a un plano que tuvo la ocasión de examinar cuando compareció recientemente en la finca colindante por el viento Este de nuestras fincas, del año 1981, cuyo autor fue el perito Marcos . No hubiéramos tenido ningún inconveniente en admitir como bueno dicho piano de Marcos , del año 1981 si se hubiese aportado y no solo anunciado como se hizo, por cuanto se podría haber comprobado la certeza de nuestros linderos y el error en que incurre la parte demandada.

Esto nos conduce a plantearnos varios interrogantes como ¿por qué no utilizó ese plano, de Marcos , a escala 1:200, que alaba tanto? ¿Por qué se basa para defender la bondad de la ubicación del muro, de reciente construcción de D. Jesús Manuel , en un plano J-20 cuya escala es 1:1.000, que no sirve para delimitar con rigor ningún accidente real o natural de las fincas? ¿Cómo es que sí figura en dicho plano J-20 la piscina de Don Jesús Manuel , de

aquella, inexistente? ¿Por qué de los grafismos de dicho plano se hace una sola lectura, cuando dichos grafismos pueden responder a distintos conceptos? No tienen que ser identificados solamente con un muro. En definitiva, lo que queremos decir es que con esa escala no se pueden reflejar detalles o accidente relevantes a la hora de determinar linderos. Y, tal como explicamos en el alegato siguiente, lamentablemente, a la abogada de mi representada se le impidió hacer cualquier tipo de objeción o dilucidación con respecto al mentado plano J-20.

En cualquier caso, por el modo de obtenerse dicho plano J-20 y porque el mismo no determinan en absoluto la posesión por parte del poseedor de un terreno, debería rechazarse para resolver esta Litis, por cuanto, no nos cansamos de repetir que lo que se debe dirimir es lo relativo a la posesión anterior de Doña Florencia y su perturbación y despojo por el demandado.

Finalmente, tampoco se puede olvidar, ni mucho menos obviar que, antes de acometerse las obras del muro que ha dado origen a la presente discordia, Don Jesús Manuel tenía un cierre de postes y malla verde a cierta distancia de donde se alza ahora aquél muro. A este respecto hay que tener en consideración que la Jurisprudencia nos enseña que no hay confusión de linderos cuando entre las fincas existe una instalación de cierre con independencia de que la superficie comprendida se ajuste o no al derecho de los propietarios (vgr.: STS de 26 de junio de 2006 ). Por consiguiente, atendiendo a este dato, el cierre de malla verde que el propio demandado admite haber colocado, y cuya existencia confirman los testigos, las fotos números 1 y 4, aportadas por la actora con su informe pericial, así como por el Acta notarial que se adjunta como documento número 6 de la demanda ('restos de cierre antiguo, con soportes y alambrada de color verde' y fotos que anexa), ha sido hasta la fecha, signo externo delimitador de la finca del Señor Jesús Manuel con respecto a la de mi representada. En consecuencia, no existe situación de incertidumbre con respecto a cuáles son los límites de las fincas y no puede ahora, el Señor Jesús Manuel , a su conveniencia, ir en contra de sus propios actos, negando la función delimitadora de sus postes y malla verde, con el peregrino argumento de que servía para contener a sus perros.

4º) En la práctica de la prueba se nos ha colocado en una situación de indefensión, por cuanto, cuando la letrada de la demandante pide explicaciones sobre el plano J20, aportado por la parte demandada con su informe pericial, se le impide, a través de su perito, cualquier aclaración al objeto de explicar las razones por las que no es fiable dicho plano, se le dice que es sabido de todos y que todos conocen esos datos, y ello a pesar de que el articulo 347.1.5º de la LEC indica que las parte podrán criticar el dictamen de que se trate por el

perito de la parte contraria. Sin embargo, cuando lo hace el letrado de la demandada, se le consiente a su perito que dé todas las explicaciones necesarias relativas a los grafismos del plano J-20, como unos piquitos que según el perito Luis Carlos : 'serían indicativos de un muro .. y curvas de nivel, ...' (paso 54:54 a 55:33).

No puede por menos que causarnos perplejidad que, en un proceso sumario, donde, por regla general se limitan legalmente las posibilidades de alegación y prueba a la parte demandada, justamente, por la nota de la sumariedad de dicho proceso, se le niegue a la demandante, que no la aportó, y que no puede impugnarla ni criticarla, porque, según su Señoría, todo el mundo está al tanto de lo que aquellas grafías significan. Si bien, pareciera que la Jueza tomaba conciencia o aprehendiera, por primera vez, dicha significación con las explicaciones dadas por el perito de la demandada.

Del mismo modo, dicho sea con la máxima consideración, indefensión nos causa un juicio que dice dedicarse, tras la nueva regulación dada por la LEC de 7 de enero de 2000, a la tutela sumaria de la posesión, siendo lo cierto que el presente procedimiento se ha demorado ya muchísimo, pues ni se ha resuelto de forma rápida, como anuncia su denominación, ni se le desvela definitivamente al accionante si va a ser restituido en su posesión o no. Han transcurrido ya casi tres años y seguimos a vueltas con la cuestión, con el consiguiente perjuicio que tales retrasos está causando a mi representada.

Supuestamente ha de ser un proceso rápido, dirigido solamente a discutir el hecho de la posesión y el despojo o la inquietación, postergando para ulterior juicio plenario, cualquier controversia que afecte al derecho sobre la cosa, y, hete aquí, que seguimos sin un fallo que indique claramente y motivadamente si Doña Florencia fue o no perturbada en su posesión y si debe ser repuesta en la misma.

Es cierto que el juzgador casi siempre debe hacer un sobresfuerzo intelectual a la hora de desentrañar cuál es el núcleo o meollo del cúmulo probatorio que le valdrá para hacer su evaluación positiva o negativa, en torno a dar por probado o no los hechos alegados y, por consiguiente, estimar o no las pretensiones planteadas; pero no lo es menos que, a pesar de lo ardua que es su labor, sin este esfuerzo, se puede correr un grave riesgo, cual es llegar a desamparar indebidamente a aquel que recaba auxilio judicial para proteger el derecho subjetivo de que es titular ( artículo 24 CE ).

5ª Así pues, se entiende que existe sobrada prueba documental y testifical que aboga a favor de nuestra pretensión para conjurar esa incertidumbre o duda que el juzgador a quo dice padecer a raíz de aquel proceso intelectual; pudiendo colegir de todo ello que no existe tal contradicción en cuanto a la concurrencia a favor de la demandante de los requisitos o presupuestos del interdicto de recabar la posesión.

6º) Lo que tutelan los interdictos es la posesión de hecho o inmediata, con independencia del título que se ostente sobre el bien ( STS de 13 de mayo de 2013 ). En este sentido, la Jurisprudencia menor nos enseña que para que prospere el interdicto no es suficiente con aportar la titularidad del derecho de propiedad, sino que lo importante y fundamental es que se pruebe la posesión de hecho, la posesión física de la finca. Véanse, por ejemplo, entre otras, como más significativas, la de la, AP de Pontevedra de 14 de mayo de 1993, AP de Las Palmas de 4 de mayo de 2006; AP de Barcelona, de 15 de enero de 2009; AP de Baleares de 8 de febrero de 2012, etc.

Inclusive, indican otras, el hecho posesorio se presenta con total autonomía, como un derecho provisional de poseer o seguir poseyendo (ius posssionis), anteponiéndose al derecho a poseer como facultad o proyección del derecho real o personal correspondiente (ius possidendi), sin que pueda resolverse en el seno de un juicio sumario de retener o recobrar la

posesión problemas relativos al dominio ( sentencia de la AP de Cantabria de 22 de julio de 2004 ), en su faceta declarativa, reivindicatoria o negatoria, al amparo del artículo 348 del CC ., ni los atinentes a linderos, ya que ello entraría directamente en cuestiones reguladas en los artículos 384 y siguientes del CC , también, como una facultad más, derivada del derecho de propiedad.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Jesús Manuel se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) La parte contraria sostiene en su Recurso de Apelación, en el hecho primero que no está conforme con la valoración que la Juzgadora de Instancia realiza de las pruebas , tal circunstancia no debería sorprender a la adversa, es evidente y así se pone de manifiesto en la Sentencia apelada, que por lo que se refiere a las prueba Testifical, y rigiendo el principio de inmediatez, entendió su señoría que los Testigos aportados nada solventaron sobre la posesión actual de la franja de terreno o porción del muro discutido en la demanda, y viendo que los Testigos de la demandante sostenían posiciones contradictorias entre sí, falló en atención a los informes periciales obrantes en las actuaciones, concretamente el del Sr. Luis Carlos y el del Sr. Ruperto .

De hecho, atendiendo a los informes periciales de ambas partes, así como al documento n° 5 de la demanda, el Acta de protocolización de fotografías, apreciamos que la demandante carecía de acción, ya que el muro que construyó mi representado en su terreno, tal como se aprecia en los informes periciales es de una altura de 180 centímetros de alto y 20 cm de ancho, siendo de hormigón armada, tal apreciación la realiza en su demanda la actora en el folio tercero, tercer párrafo, pues bien, atendiendo a la distancia en metros que estaba construyendo, ya que coma también sostienen en la propia demanda el muro que construye el demandado, es decir lo estaba realizando en el momento de interposición de la demanda, no estaba finalizado, de hecho en el acta de protocolización de fotografías que presentan como documento n° 5 de la propia demanda se aprecia que el mismo estaba en el comienzo de la ejecución, proyectándose, de ahí que ante las dudas suscitadas en las declaraciones Testificales, se haya atendido a la prueba documental, informes periciales y fotografías antiguas.

2º) Se entiende, en primer lugar, que hay en el presente caso inadecuación de la acción interpuesta por la parte demandante, siendo apreciable de oficio.

En este sentido hay que precisar, ante todo, que no estamos ante una pequeña obra, ni ante la construcción o colocación de cierres artificiales, puertas, cancelas, postes, sino ante una ejecución de una obra de construcción de un muro de altura de 1.80 metros con una masa de hormigón fundido, como se aprecia en las fotografías unidas al informe del Sr. Luis Carlos . Por tanto, el planteamiento procesal de la parte actora incurre en abuso de derecho o fraude de ley o procesal, por elegir sin necesidad legal una vía más gravosa para la parte demandada.

Se interpone recurso por la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda y pretende la condena del demandado a reintegrar a la ahora apelante en la posesión perturbada sobre la finca de su propiedad, y a retirar las construcciones que la invaden, reponiéndola a su estado anterior.

Frente a los fundamentos de la sentencia apelada que consideran no acreditados los requisitos de la acción de recuperación posesoria ejercitada en la demanda, consistentes en un estado posesorio permanente y actual de la actora sobre su finca, y en la perturbación o despojo atribuidos al demandado, el recurso alega la concurrencia y efectiva prueba de estos presupuestos, basándose en lo existencia de un supuesto talud entre las fincas.

Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto', recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado o la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art.250.1-4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción, sobre la cual se ha producido el acto de despojo o perturbación. La situación posesoria protegible a través de estas acciones consiste en una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la mera realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatible con la plena posesión de hecho del dueño u otra persona en distinto concepto. Pero, en todo casos la tutela posesoria, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con

independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possessionis' sobre la cosa litigiosa.

Junto a estos procesos de naturaleza posesoria, se contempla el procedimiento interdictal dirigido a resolver sobre la suspensión de una obra nueva ( arts. 250.1-5 ° y 441.2 LEC ), jurisprudencial y doctrinalmente considerado, al igual que bajo la legislación precedente, como un juicio encaminado a proteger la propiedad a cualquier otro derecho real de los eventuales perjuicios derivados de una construcción cuya continuación se impide, sin que la sentencia recaída en el mismo, o igual que en los de carácter posesorio, produzca los efectos de la cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ). Si bien en el mismo se parte, al igual que en las acciones de tutela estrictamente posesoria, de un estado o situación de hecho actual del que se deriva una apariencia de titularidad jurídica, constituyendo la posesión una simple manifestación o reflejo externo de la misma, siendo aquélla y no ésta el objeto directo de la protección procesalmente perseguida, se diferencia de los interdictos de retener y recobrar la posesión por la mayor amplitud de su ámbito respecto al tipo de relación del demandante con la cosa objeto del derecho jurídico-material tutelado, al no exigir que se ostente y disfrute una posesión inmediata y actual sobre la misma, cuyo restablecimiento o amparo constituye la finalidad de dichos procedimientos posesorios, sino simplemente la apariencia de una titularidad referida a cualquiera de los derechos reales que pueda verse afectada o perjudicada de algún modo por la construcción emprendida y que se trata de paralizar, con independencia de que ésta se lleve a cabo en terreno propio o ajeno del demandante, puesto que el ámbito especifico del interdicto de obra nueva, en el plano objetivo, viene delimitado par las singulares características del medio constructivo utilizado para incidir en la posesión y demás derechos del actor, que exige unos remedios conservativos y cautelares en evitación de los mayores e irreparables perjuicios que se derivarían de la demolición de la obra, quedando en definitiva perfilada como una vía de protección más amplia que la estrictamente posesoria frente a cualquier innovación constructiva.

Por ello, el criterio decisivo para resolver las dudas que pudiera plantear la elección de la acción procedente en un caso concreto, entre el llamado interdicto de obra nueva y el de recobrar la posesión, debe ser, en orden a una mejor protección de los intereses de ambas partes, no el determinado por el hecho de que el demandado construya la obra en su propio fundo o lo haga sobre el del actor, entendiendo que en este supuesto, en el que se ha cometido un despojo, procede acudir a la acción de recuperación posesoria, sino el que considera que en todos aquellos casos en que la nueva construcción pudiere afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la propiedad del terreno en que la misma se asiente, la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva, cuya característica principal e individualizadora no deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, el cual requiere un tratamiento protector especifico, ya que no puede pretenderse la demolición de lo edificado a través de un procedimiento sumario en el que no se resuelve sobre la propiedad o posesión definitivos, como es el interdicto de recobrar, cuando quien ha visto prosperar la acción dirigida a la suspensión de una obra nueva tiene que acudir al juicio declarativo correspondiente para obtener la demolición de lo edificado, sin olvidar que la estimación del interdicto de recobrar puede impedir el eventual ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 358 v ss. del Código Civil . El efecto suspensivo o garantizador de la construcción, que cautelarmente produce el interdicto de obra nueva, constituye así el mejor amparo, tanto para los derechos del demandante, contando que la continuación de la obra agrave los posibles daños, como para los del demandado, impidiendo la demolición de lo edificado.

La diferente naturaleza jurídica y finalidad de una y otra clase de acciones tiene clara traducción en el campo estrictamente procesal, haciendo que el actor no pueda optar discrecionalmente y de modo indistinto o arbitrario por cualquiera de ellas, ni se encuentre facultado para sustituir una por otra, y en particular el interdicto de obra nueva por el de recobrar, siendo aquél procedente o cuando no puede prosperar por hallarse concluida la obra, ya que ello propiciaría el fraude procesal de quien, pudiendo ejercitar el interdicto de obra nueva mientras ésta se construye, no lo hace y plantea, una vez terminada, el de recobrar para obtener así su demolición. Todo ello sin olvidar que los respectivos juicios verbales tienen, par esa distinta naturaleza y finalidad de las correspondientes acciones, presupuestos o trámites procesales peculiares y diversos, ya que, mientras en la que pretende la suspensión de una obra nueva la vista del juicio aparece precedida una fase sumarísima de carácter cautelar para resolver sobre la suspensión inmediata y provisional de la obra ( art.441.2 LEC ) en la que persigue mantener o recuperar la posesión el ejercicio de la acción y la admisibilidad de la demanda se hayan condicionadas por el plazo de caducidad de un año ( art. 439.1 LEC , en relación con el art. 460-4° del CC ).

De acuerdo con estas premisas, que afectan a la adecuación del proceso elegido por la actora, en cuya demanda se solicita la condena del demandado a demoler o retirar el Muro por éste realizado y que supuestamente invaden la finca de la ahora apelante, consistentes esencialmente en un muro de cierre de 1,80 metros de Alto y de 1,80 metros de altura, con una base de hormigón fundido, y un ancho de 20 centímetros de ancho, y un largo de todo el perímetro, con vaciado

del terreno por parte de mi mandante para la construcción de la piscina actual, según resulta de la documental presentada con la demanda, alegando el propio recurso que la obra ejecutada tiene un 'volumen considerable' y un metro de alto, es claro que la acción procedente, para mejor salvaguarda de los derechos e intereses en conflicto, es la dirigida a la suspensión cautelar de la obra y no la de recuperación posesoria, con demolición e inhabilidad de lo construido, ejercitada, pese a que de las fotografías que la acompañan reflejan un muro todavía en construcción de lo que se deriva que la actora pudo observar su realización y pedir que se paralizase mediante la oportuna acción.

En consecuencia, y con independencia de los fundamentos expuestos en la sentencia apelada acerca de la falta de prueba de una posesión actual sobre la finca pretendidamente expoliada y la ausencia del efectivo despojo, la demanda debe ser desestimada por inadecuación de la acción interpuesta, apreciable de oficio, sin necesidad de entrar en las cuestiones de fondo planteadas por la apelante, lo que, en definitiva y en esta fase procesal, conduce a la desestimación del recurso.

3º) Lo cierto es, y así lo entendió la juzgadora de instancia, que en la zona en litigio hace 13 años, no existía el reiterado ribazo. Esto aparece tras el vaciado del terreno anteriormente existente en forma terraza, para la construcción de la piscina actual por parte del demandado, y esto se prueba con las fotografías aportadas en el acto de la vista, cuya antigüedad y lugar fue reconocido hasta por los testigos propuestos por la demandada.

Asimismo en la pericial aportada por esta parte, el perito D. Luis Carlos no sólo se ratifica en su informe, en el cual sitúa el linde entre ambas fincas por detrás del muro construido, haciendo uso de la cartografía oficial, sino que, a la vista de las fotografías, reitera la inexistencia anteriormente de ribazo alguno, y que el actual es artificial.

En las acciones sobre tutela sumaria de la posesión 6nicamente se juzga sobre el hecho posesorio, prescindiendo de la propiedad o mejor derecho a poseer, cuestiones que deberán de ventilarse en juicio declarativo correspondiente, de ahí que el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indique que la sentencia que se dicte en los procesos que la Ley califique coma sumaria, carecerán de efectos de cosa juzgada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 señala que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo.

En este sentido, debemos destacar que corresponde a la demandante demostrar que estaba en la posesión material o de hecho del trozo de terreno, en que la parte demandada ha construido el muro, nos referimos obviamente a una posesión actual clara y consolidada a su favor, dentro del año anterior al supuesto despojo, pues la protección solo se otorga al que siendo el verdadero poseedor material o de hecho es desposeído a perturbado, y no para investirle en una posesión que no tenía , ni tuvo nunca, así la Jugadora de instancia tuvo muy presentes las fotografías antiguas en las que aparecía claramente la zona de terreno en la propiedad de mi mandante, cuando so hija era menor de edad, fotografías de la zona de hace 13 años, siendo en la actualidad una mujer con hijos, en la que se aprecia sin duda alguna la zona en la que se sitúa en la actualidad la piscina, la inexistencia de talud o cómaro o desnivel alguno; siendo, por tanto, falsas las apreciaciones de la parte demandante sobre la existencia de talud natural, lo que lleva a la desestimación de la demanda, ya que ni de antiguo y menos en el momento presente donde el demandado construye el muro, no pertenece ni perteneció a la demandante.

SEGUNDO I.-Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto', recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art. 250.1-4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción, sobre la cual se ha producido el acto de despojo o perturbación. La situación posesoria protegible a través de estas acciones consiste en una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la mera realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatible con la plena posesión de hecho del dueño u otra persona en distinto concepto. Pero, en todo caso, la tutela posesoria, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possessionis' sobre la cosa litigiosa.

Junto a estos procesos de naturaleza posesoria, se contempla el procedimiento interdictal dirigido a resolver sobre la suspensión de una obra nueva ( arts. 250.1-5 º y 441.2 LEC ), jurisprudencial y doctrinalmente considerado, al igual que bajo la legislación precedente, como un juicio encaminado a proteger la propiedad o cualquier otro derecho real de los eventuales perjuicios derivados de una construcción cuya continuación se impide, sin que la sentencia recaída en el mismo, al igual que en los de carácter posesorio, produzca los efectos de la cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ). Si bien en el mismo se parte, al igual que en las acciones de tutela estrictamente posesoria, de un estado o situación de hecho actual del que se deriva una apariencia de titularidad jurídica, constituyendo la posesión una simple manifestación o reflejo externo de la misma, siendo aquélla y no ésta el objeto directo de la protección procesalmente perseguida, se diferencia de los interdictos de retener y recobrar la posesión por la mayor amplitud de su ámbito respecto al tipo de relación del demandante con la cosa objeto del derecho jurídico-material tutelado, al no exigir que se ostente y disfrute una posesión inmediata y actual sobre la misma, cuyo restablecimiento o amparo constituye la finalidad de dichos procedimientos posesorios, sino simplemente la apariencia de una titularidad referida a cualquiera de los derechos reales que pueda verse afectada o perjudicada de algún modo por la construcción emprendida y que se trata de paralizar, con independencia de que ésta se lleve a cabo en terreno propio o ajeno del demandante, puesto que el ámbito específico del interdicto de obra nueva, en el plano objetivo, viene delimitado por las singulares características del medio constructivo utilizado para incidir en la posesión y demás derechos del actor, que exige unos remedios conservativos y cautelares en evitación de los mayores e irreparables perjuicios que se derivarían de la demolición de la obra, quedando en definitiva perfilada como una vía de protección más amplia que la estrictamente posesoria frente a cualquier innovación constructiva.

Por ello, el criterio decisivo para resolver las dudas que pudiera plantear la elección de la acción procedente en un caso concreto, entre el llamado interdicto de obra nueva y el de recobrar la posesión, debe ser, en orden a una mejor protección de los intereses de ambas partes, no el determinado por el hecho de que el demandado construya la obra en su propio fundo o lo haga sobre el del actor, entendiendo que en este supuesto, en el que se ha cometido un despojo, procede acudir a la acción de recuperación posesoria, sino el que considera que en todos aquellos casos en que la nueva construcción pudiere afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la propiedad del terreno en que la misma se asiente, la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva, cuya característica principal e individualizadora no deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, el cual requiere un tratamiento protector específico, ya que no puede pretenderse la demolición de lo edificado a través de un procedimiento sumario en el que no se resuelve sobre la propiedad o posesión definitivos, como es el antedicho de recobrar, cuando quien ha visto prosperar la acción dirigida a la suspensión de una obra nueva tiene que acudir al juicio declarativo correspondiente para obtener la demolición de lo edificado, sin olvidar que la estimación del interdicto de recobrar puede impedir el eventual ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 358 y ss. del Código Civil . El efecto suspensivo o garantizador de la construcción, que cautelarmente produce el interdicto de obra nueva, constituye así el mejor amparo, tanto para los derechos del demandante, contando que la continuación de la obra agrave los posibles daños, como para los del demandado, impidiendo la demolición de lo edificado.

La diferente naturaleza jurídica y finalidad de una y otra clase de acciones tiene clara traducción en el campo estrictamente procesal, haciendo que el actor no pueda optar discrecionalmente y de modo indistinto o arbitrario por cualquiera de ellas, ni se encuentre facultado para sustituir una por otra, y en particular el interdicto de obra nueva por el de recobrar, siendo aquél procedente o cuando no puede prosperar por hallarse concluida la obra, ya que ello propiciaría el fraude procesal de quien, pudiendo ejercitar el interdicto de obra nueva mientras ésta se construye, no lo hace y plantea, una vez terminada, el de recobrar para obtener así su demolición. Todo ello sin olvidar que los respectivos juicios verbales tienen, por esa distinta naturaleza y finalidad de las correspondientes acciones, presupuestos o trámites procesales peculiares y diversos, ya que, mientras en la que pretende la suspensión de una obra nueva la vista del juicio aparece precedida una fase sumarísima de carácter cautelar para resolver sobre la suspensión inmediata y provisional de la obra ( art. 441.2 LEC ), en la que persigue mantener o recuperar la posesión el ejercicio de la acción y la admisibilidad de la demanda se hayan condicionadas por el plazo de caducidad de un año ( art. 439.1 LEC , en relación con el art. 460-4º del CC ).

En este sentido nos pronunciamos, entre otras, en sentencia nº 75/2011, de 24 de febrero de 2011 , ponente Don JULIO TASENDE CALVO.

II.-De acuerdo con estas premisas, que afectan a la adecuación del proceso elegido por la actora, en cuya demanda se solicita la condena del demandado a retirar el cierre que está construyendo y que, supuestamente invade la finca de la ahora apelante, consistente en un muro de cierre de hormigón armado, de unos 20 cm. de ancho y 180 cm. de alto, según resulta del propio escrito de demanda, y de una importante longitud, según se refleja en las fotografías acompañadas al requerimiento notarial presentado con la demanda y en el informe pericial también presentado con el escrito inicial, es claro que la acción procedente, para mejor salvaguarda de los derechos e intereses en conflicto, es el dirigido a la suspensión cautelar de la obra y no el de recuperación posesoria, con demolición e inhabilidad de lo construido, ejercitado, máxime cuando las referidas fotografías reflejan un muro todavía en construcción, con lo que la parte actora apelante podía haber solicitado la paralización de la obra mediante la oportuna acción.

En consecuencia, y con independencia de los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, acerca de la falta de prueba de una posesión actual sobre la finca pretendidamente invadida, y la ausencia del efectivo despojo, la demanda debe ser desestimada por inadecuación de la acción interpuesta, apreciable de oficio, sin necesidad de entrar en las cuestiones de fondo planteadas por la apelante, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la condena de la apelante al pago de las costas procesales de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Doña Florencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, en los autos 937/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.