Sentencia Civil Nº 475/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 800/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0070004

Recurso de Apelación 800/2014

Autos Nº: 1028/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 24 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandada: DOÑA Noelia

Procurador: DON LUIS DE VILLANUEVA FERRER

Apelante-demandante: DON Sixto

Procuradora: DOÑA MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 14 de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1028/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Noelia , representada por el Procurador Don Luis de Villanueva Ferrer.

De la otra, como apelante-demandante Don Sixto , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Sixto contra Dª Noelia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración que se recogen en los apartados 1º y 2º del fallo de esta sentencia, adoptando como medidas complementarias definitivas la tercera y siguientes del fallo:

1º) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

3ª) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , de Madrid, junto con el mobiliario, ajuar y objetos de uso ordinario existentes en ella, a los hijos comunes de los litigantes Noelia y Sixto y a su madre, en cuya compañía quedan.

El referido derecho de uso no podrá ser objeto de extinción hasta el día 9 de septiembre de 2014. A partir de esa fecha el expresado derecho se extinguirá en el momento en que se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales a que pertenece el inmueble o se lleve a cabo su venta a un tercero.

En tanto subsista el derecho de uso sobre la expresada vivienda, la Sra. Noelia habrá de soportar de modo exclusivo el pago de las cuotas ordinarias a la comunidad de propietarios de la vivienda familiar y el pago de los consumos por servicios con que cuente la misma, como agua, luz, teléfono, gas, calefacción o cualesquiera otros, así como la tasa por recogida de residuos sólidos urbanos, en tanto que los gastos del inmueble que gravitan sobre la propiedad, como la hipoteca que grava el inmueble, el seguro obligatorio por razón de la misma, el Impuesto de bienes Inmuebles, contribuciones especiales o las derramas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios a que pertenece el inmueble para reparaciones u obras extraordinarias, deberán ser abonadas por ambas partes por mitad.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, Celestina , a la madre Doña Noelia pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del/a/os menor/es. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

5ª) No procede fijar un concreto régimen de comunicaciones y estancias de la menor Celestina , dada su edad, con su padre, pudiendo comunicar ambos en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes el padre abonará a la madre la suma mensual de dos mil cuatrocientos euros, - 2440 €/mes (1200€/mes/hijo)- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

La referida pensión se devengará desde la fecha de esta sentencia.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gastos sanitario no cubierto por el sistema Público de salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitas siempre que medie previa consulta ( salvo supuestos excepcionales urgentes de carácter médico en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al padre, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma por el padre a la madre la denegación. En caso de oposición será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

7ª) En concepto de pensión compensatoria indefinida, el demandante deberá satisfacer a la demandada la cantidad mensual de dos mil cien euros -2100€ en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se suprima el derecho a la pensión compensatoria indefinida concedida a doña Celestina y en su caso se conceda por 3 años y se alega entre otras razones que la recurrida tiene 52 años de edad , posee titulación superior , abrió una academia , y no sufre enfermedad disponiendo de todo el tiempo libre, y es propietaria por herencia de una vivienda sita en Bilbao , que arrendado le da 1600 euros al mes y el 6,39 de Gervisa y el 50 % de los bienes gananciales y relaciona los bienes gananciales del PISO000 , Guardamar , fondos y acciones de unos 300.000 euros y el domicilio familiar gravado, y en lo tocante al recurrente presenta nóminas de 7600 euros con retribuciones brutas de 217979 euros con retenciones de 95662 euros y no tiene patrimonio privativo.

Precisa que Erakin SL es ganancial y no tiene actividad y tiene cuentas gananciales , y señala que la Sociedad Escarpet XXl es la sociedad Holding del Grupo Grant Thornton

Por su parte doña Noelia pide que se fijen 6000 euros de pensión compensatoria y desde la liquidación 3000 euros y se incrementen las pensiones de alimentos y alega entre otras razones los gastos de los hijos y en concreto relaciona los gastos de comunidad de propietarios de 539,80 , empleada de hogar de 400 euros al mes, y en cuanto a Gaspar señala el gasto de Cunef de 859,40 euros , bono metro, y en lo relativo a Celestina cifra en 589 euros al mes , club deportivo entre otros.

Y en cuanto a los medios del obligado al pago y a su nivel de vida señala los viajes a las Vegas , a Londres, a la India , Baqueira Beret, recordando que sus propios gastos personales ascienden a 6600 euros al mes .

Por su parte el Ministerio Fiscal se pide confirme la sentencia y se alega entre otras razones que la sentencia analiza pormenorizadamente la situación.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar el importe de las pensiones de alimentos de los hijos comunes de 19 y 18 años de edad como nacidos el NUM003 de 1995 y NUM004 de 1996, instando su incremento.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida en la sentencia apelada , si tenemos en cuenta el volumen de ingresos del obligado al pago y las necesidades de los hijos menores así como los recursos con los que cuenta la ahora recurrente . Y en este sentido es de señalar que la primera variable viene representada en lo que concierne al año 2012 según la declaración fiscal documentada en las actuaciones , por un rendimiento neto de 217.363,92 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 97915,24 euros lo que cifra sus ingresos mensuales en torno a los 10.000 euros , si bien se presentan nóminas de 7511,60 euros. Se acreditan además la existencia de valores , - acciones de Telefónica, Iberdrola ..., no apareciendo relevantes los datos de las sociedades de las que se hace mención.

Ha de valorarse que el ahora apelado afronta además del pago de la pensión compensatoria que ahora se dirá , la mitad del pago hipotecario cuya cuota mensual asciende a 4528,12 euros y asimismo ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar , con la repercusión económica que ello comporta.

En lo tocante a las necesidades de los hijos comunes al margen de las propias y habituales de unos jóvenes de su edad , consta que el hijo cursa estudios en CUNEF que supone un gasto mensual de 900 euros al mes en tanto la hija Celestina tiene un gasto escolar de 589 euros mensuales , teniendo la parte correspondiente de gasto y consumos de la vivienda que entre otros supone el pago de la cuota de comunidad de propietarios ascendente a 539 euros al mes , afrontándose gasto por servicio doméstico de 400 euros al mes.

Con tales datos la Sala no puede considerar insuficientes los alimentos establecidos que por ello han de ser confirmados lo que determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conlleva el mantenimiento de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y asimismo se cuestiona la pensión compensatoria instando el recurrente su no declaración o en su caso su limitación temporal y la apelante su incremento con una petición subsidiario relativa a un importe inferior.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien cuenta con 53 años al haber nacido el NUM005 de 1961 y contrajo matrimonio en 14 de octubre de 1983 del que nacieron tres hijos.

No consta en los autos que la ahora recurrente y apelada al mismo tiempo, hubiera trabajado fuera del hogar familiar , cuidado la familia - marido , hijos y vivienda conyugal - de forma que en el acto de la vista oral la propia interesada manifiesta que no trabajó nunca fuera de casa señalando que se casó sin terminar la carrera , y que siguió estudiando precisando a continuación que dio clases en una academia de una amiga .

A nuevas preguntas señala que recibió de las acciones de las que es propietaria , dos veces al año, cantidades de unos 85000 pts.. y admite que efectivamente heredó el piso de Bilbao y unas acciones de la sociedad Garvisa , concretando en el interrogatorio que no está alquilado el local , de forma que - concluye- solamente produce gastos.

Respecto del inmueble en cuestión que ha heredado manifiesta que recibe la renta de unos 1600 euros y explica que descontados los gastos se quedan en 900 euros mensuales , y en este mismo sentido opera el documento obrante al folio 1158 de los autos , Tomo V de las actuaciones en el que consta una renta pactada de 1800 euros al mes en el mes julio del año 2010, apareciendo , sin embargo , en los autos , recibos posteriores del años 2013 en el que ya se cifra el alquiler en 1600 euros mensuales .

De esta forma verificado los ingresos con los que cuenta el ahora recurrente y examinados los ingresos que percibe la interesada es claro que la separación produce a la misma un evidente desequilibrio económico que la pensión compensatoria ha de reparar debiendo recordar que la misma además de atender a su sustento personal tiene como cargas atribuidas el pago de la mitad de la hipoteca, hasta que se proceda a la venta del inmueble , atendiendo así la cobertura de su alojamiento.

Indiscutible pues la existencia del desequilibrio , es pertinente la concesión de la pensión por compensación habida cuenta que el ahora recurrente como indicábamos en el anterior fundamento ingresa mensualmente del orden de 10.000 euros , - no olvidemos que el matrimonio consiguió un patrimonio ganancial compuesto entre otros por viviendas sitas en PISO000 , el piso de Madrid, - si bien hipotecado - apartamento en Guardamar ...- no siendo tampoco procedente la limitación que ahora se propugna, por cuanto la edad de la beneficiaria, la inexistencia de trayectoria laboral de clase alguna, las condiciones actuales del mercado laboral hacen difícilmente previsible una pronta o efectiva incorporación al mundo del trabajo y todo ello sin perjuicio de la modificación de las circunstancias que ahora se examina en aplicación de cuanto se regula en los artículos 100 y 101 del CC ..

Es claro de otra parte que las cargas que asume el interesado - pago de pensión de alimentos , pago de la mitad de la hipoteca, alojamiento fuera del hogar familiar ...- impide atender la pretensión de incrementar la pensión compensatoria que por lo expuesto se ajusta a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad, todo lo cual determina el rechazo de ambos motivos de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Noelia y el recurso de apelación formulado por don Sixto contra la Sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1028/13, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0800- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe