Sentencia Civil Nº 475/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 376/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000376/2014

NIG: 3803842120130011353

Resolución:Sentencia 000475/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000770/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Teodosio Lisbeth Andreyna Morales Mora Elena Gonzalez Gonzalez

Apelante Rita Maria Jose Medina Garrido Ana Yasmina Calderón Gonzalez

SENTENCIA

Rollo nº 376/2014

Autos nº 770/2013

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de septiembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de nº 770/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Teodosio , representado por la Procuradora Dña. Elena Gonzalez Gonzalez, y asistido por la Letrada Dña. Lisbeth Morales Mora, contra Dª Rita , representada por la Procuradora Dña. Ana Yasmina Calderon Gonzalez, y asistida por la Letrada Dña. Maria Jose Medina Garrido, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Nieves Maria Rodriguez Fernandez, dictó sentencia el 30 de abril de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Elena González González, en nombre y representación de Dn. Teodosio , contra Dña. Rita , representada por la procuradora Dña. Ana Yasmina Calderón González, se modifica lo resuelto en la sentencia de divorcio de las partes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de esta capital de fecha 9 de febrero de 2012 , y se atribuye a Dn. Ezequiel la guarda y custodia de la hija menor de edad común.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad.

Se reconoce a la madre el derecho a comunicar con la hija menor de edad y a tenerla en su compañía; pero sin fijación de régimen de visitas concreto, sino que madre e hija se relacionarán en el tiempo y forma que las dos convengan.

Queda sin efecto la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Ezequiel en la sentencia de divorcio de las partes.

Y se deja también sin efecto lo pactado en la estipulación quinta del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de las partes sobre que Dn. Ezequiel asumía como 'cargas familiares' los gastos de la vivienda familiar de agua, fluido eléctrico, y telefonía (fijo y móvil).

Para contribuir a los alimentos de la hija común deberá abonar Dña. Rita la suma mensual de 150 euros, que ingresará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Ezequiel .

No habiendo lugar en esta resolución a ningún otro pronunciamiento.

No se impone a ninguna de las partes las costas procesales causadas'.

Y con fecha 13 de mayo de 2014, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente.

'Se rectifica el error material cometido en el encabezamiento, fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto, y en el fallo de la sentencia de fecha 30 de abril de 2014 en cuanto al segundo apellido del actor Dn. Teodosio ; siendo erróneo el apellido ' Ezequiel ' que se transcribió en la sentencia'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido que se detalla en el antecedente de hecho de la presente, se interpone por la parte demandada recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que se establece la pensión alimenticia en la cantidad de 150 euros mensuales solicitando se minore a la de 50 euros por no tener recursos económicos para abonar una cantidad superior, así como frente a la resolución por la que se dejaba sin efecto la obligación del actor de hacer frente a los gastos de electricidad, agua y telefonía afirmando que en el Convenio tal obligación se pactó ateniendo al estado de salud y laboral de la recurrente, no por la custodia del menor.-

Por la parte demandada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 9 de febrero de 2012 que aprobaba el convenio regulador presentado por las partes, en el cual entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, se atribuía la custodia d ella hija menor a la madre, se fijaba una cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija menor, así como el abono por la parte recurrida de determinados gastos, entre ellos, los de electricidad y suministro de agua de la que fuera vivienda familiar, y telefonía (fija y móvil).-

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- En el caso de autos debe partirse del hecho no controvertido que tal alteración esencial ha ocurrido, cual es, que la hija menor ha pasado a convivir con su padre, de forma que en la sentencia de instancia se determina, y nos e combate en esta alzada, el oportuno cambio de custodia, con la lógica repercusión en las restantes medidas relativas a régimen de visitas, y que, a los efectos que ahora interesan, que sea la apelante la obligada al pago de la pensión alimenticia, obligación que no se cuestiona en el recurso, sino únicamente la determinación de su cuantía.- Y sobre este cuestionado extremo recordar la doctrina de esta Sala al respecto, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- Y sin que esta doctrina se vea afectada en el caso de autos por la fijada en la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, sanciona la posibilidad de decretar la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtenga ingresos por cuanto ésta no es la pretensión de la recurrente sino su minoración.-

En lo que concierne a la menor, solo tenerse presente que es una la hija en común de las partes, de 19 años en la actualidad pero menor a la fecha del procedimiento, respecto del cual son constan necesidades especiales, mientras que la recurrente no consta que trabaje ni que perciba prestación o subsidio (folio 162 de autos).- Y si bien en el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores debe tenerse presente una doble variable, a saber, las necesidades del menor y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta que esta Sala comparte las conclusiones vertidas por la juzgadora de instancia al estimarse que la cantidad establecida, aún admitiendo los escasos ingresos de la apelante demandado, es la inferior que puede fijarse para dar cobertura a las necesidades de la menor, aún los habituales y cotidianos, esto es, el 'mínimo vital' que antes se ha expresado y que en supuestos muy similares al presente es criterio de esta Sección que al menos debe fijarse el de 150 euros que es el que decreta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso.-

CUARTO.- Entrando ya en el segundo de las causas de impugnación la resolución apelada argumenta su decisión en entender que establecida en el Convenio Regulador la obligación de pago por el ahora apelante del suministro eléctrico, de agua y de telefonía como 'carga familiar' cuando la menor ya no reside en la citada vivienda, afirmando el recurrente que aquella se estableció atendiendo al estado de salud y laboral de la recurrente al margen de cuál progenitor ostentare la custodia de la menor.-

De la lectura de la estipulación quinta del Convenio (folio 30 de autos) ciertamente se constata que adolece de falta claridad pues si bien es cierto la afirmación del recurrente cuando establece que se asumen esos gastos '...en atención al delicado estado de salud de Doña Rita y a su situación de paro laboral.', ,a sí como que se añade que la recurrente abonará el 50% de esos gastos '...desde el momento en que cese su situación de paro laboral', también lo es que ello se contempla como de levantamiento a las cargas familiares.- Pero el tenor literal de los dos últimos párrafos de la referida estipulación se entienden, no obstante, por este tribunal de una claridad y rotundidad que imponen que deba estimarse el recurso; por el principio de autonomía de la voluntad las partes pactaron unas obligaciones supeditadas únicamente a un extremo, que la apelante encontrare trabajo, hecho que, como ya se expuso no ha sucedido.- Que la menor haya pasado a residir con la parte apelada no afecta a este pronunciamiento pues ello no es circunstancia que sirva para modificar el pacto contenido en el Convenio que, se insiste, se condicionaba a que la recurrente encontrare trabajo, lo que no ha ocurrido.-

Por lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso revocando el pronunciamiento de la resolución recurrida que dejó sin efecto el pacto contenido en la estipulación quinta en los términos que en ésta se recogía.-

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Rita , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de acordar no haber lugar a la modificación de la estipulación quinta del Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio al que los presentes autos se refieren, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.