Sentencia Civil Nº 475/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 223/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 475/2016

Barcelona, a 13 de junio de 2016.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Sra. Dª Dolores Viñas Mestre

Rollo n.: 223/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 1026/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Rubí

Apelante-actora : Raúl

Abogado :Vanessa Fraile Ortega

Procurador : Mª Pilar Gómez Bare

Apelante-demandada: Patricia

Abogado: Manuel Buxo Roure

Procurador : Luis Samarra Gallach

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 1de julio de 2014 y auto aclaratorio de la sentencia de fecha 15 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Susana Moreno García, actuando en nombre y representación de don Raúl , frente a doña Patricia , representado por el procurador de los Tribunales doña Begoña Callejas Mas, y en consecuencia se modifican las medidas acordadas en sentencia de 21 de febrero de 2008 en el siguiente sentido:

1º. Se acuerda que la patria potestad y la guarda y custodia de los menores se atribuya al actor sin fijar régimen alguno de comunicación entre demandada y menores.

2º. Se acuerda fijar la pensión alimenticia de los menores en la cantidad de 450 euros (225 por cada hijo) a abonar por la demandada en los 5 primeros días de cada mes actualizables conforme a las variaciones del IPC y en la cuenta designada por el actor dicha obligación lo es desde la interposición de la demanda. La obligación de pago de los alimentos ahora establecidos tendrá efectos desde la interposición de la demanda. Declarando en tal sentido extinguida la obligación de satisfacer los alimentos por parte del actor en la forma establecida en sentencia de 21 de febrero de 2008.

3º. En cuanto a los gastos extraordinarios ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los menores que son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas. PARTE DISPOSITIVA: SE ACLARA el punto 2ª del fallo de la sentencia de 01 de julio de 2014 quedando redactada de la siguiente manera:

2º. Se acuerda fijar la pensión alimenticia de los menores en la cantidad de 450 euros (225 por cada hijo) a abonar por la demandada en los 5 primeros días de cada mes actualizables conforme a las variaciones del IPC y en la cuenta designada por el actor. La obligación de pago de los alimentos ahora establecidos tendrá efectos desde la interposición de la demanda. Declarando en tal sentido extinguida, desde la misma fecha de interposición de la demanda, la obligación de satisfacer los alimentos por parte del actor en la forma establecida en sentencia de 21 de febrero de 2008'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante-actora y apelante-demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 07/06/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que ha atribuido la potestad parental, la guarda y custodia de los dos hijos al padre, sin régimen de relación alguna con la madre, la contribución materna a sus alimentos en la cuantía de 450 euros mensuales, desde la fecha de interposición de la demanda, asi como la mitad de los gastos extraordinarios; y la extinción de la obligacion paterna de pago a la madre, de los alimentos de los hijos también. desde la fecha de la presentación de la demanda.

Solicita el actor en su recurso que se declare extinguida su obligacion de pago a la madre de los alimentos a los hijos desde la fecha en que efectivamente conviven con él, como se acordó por Auto de fecha 29 abril 2010.

La Sra. Patricia solicita en su recurso que se fije un régimen de visitas maternofilial con los hijos, sin pernoctas, y alega que no podrá pagar la pensión alimenticia fijada porque no tiene ingresos. En esta alzada ha solicitado la nulidad de actuaciones pues alega que no acudió a la Vista de 1ª instancia pues por un error de su número de teléfono no fue avisada.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución , de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ).

La jurisprudencia ha establecido, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, que concurran los siguientes requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2002 Y c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 .

En el caso de autos no concurren los referidos requisitos. La Sra. Patricia fue emplazada y se le nombró Procurador y Abogado de oficio. Cierto que no acudió a la Vista, aunque se la citó a través de su representación en autos, y notificada la sentencia la apeló, momento en que hubiera podido solicitar la nulidad que ahora pretende sin que lo hubiera hecho, de manera que consintió el hecho procesal producido sin que ahora pueda plantear la nulidad pretendida que no puede estimarse por razones procesales y de seguridad jurídica. Se tienen en cuenta además, que la demandada tanto en su recurso de apelación como en los siguientes escritos que ha presentado en esta alzada procedimental ha podido hacer las manifestaciones que ha considerado oportunas en defensa de sus argumentaciones y se han admitido los documentos que ha acompañado, por lo que no puede apreciarse la indefensión alegada.

Se desestima pues, la petición de nulidad de actuaciones planteada.

TERCERO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación maternofilial no deben ser obviadas las circunstancias y hechos trascendentes acaecidos.

Y a este respecto es de aplicación el Artículo 236-5 del Código Civil de Cataluña establece que 'La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores ... a tener relaciones personales con los hijos, así como puede variar sus modalidades de ejercicio, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa. Existe justa causa si los hijos sufren maltrato físico o psíquico.

En el caso de autos se ha acreditado por la sentencia firme de fecha 18 de octubre de 2011(F 65), dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona , confirmada por la sentencia de fecha 27-4-12 (F.77) de la Audiencia de aquella ciudad, la condena a la Sra. Patricia por delitos de malos tratos en el ámbito y domicilio familiar con prohibición de aproximación a los menores durante un año y 6 meses y delito de abandono de familia e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, guarda y acogimiento familiar por seis años. Delitos reprobables especialmente cuando las víctimas han sido los hijos de la recurrente, siendo menores de edad y por tanto, especialmente desprotegidos. Los hijos no quieren ver a la madre, según manifestó la menor Celia y así consta en el informe del Hospital de Sant Joan de Deu (F. 92) y considera esta Sala, tal como alega el padre, que forzar en estos momentos una relación no deseada por los menores no haría mas que agravar el distanciamiento que debe existir entre madre e hijos.

En esta alzada procedimental se ha acreditado que, por sendas Resoluciones del Instituto Aragonés de Servicios Sociales se declaró el desamparo de los dos menores y posteriormente por resoluciones de la misma entidad pública de fecha 1 febrero 2016 se mantuvo la tutela de Celia y el cese de la función de guarda del Director, hasta que la menor reingrese al Centro residencial. Es competente pues, la entidad pública para acordar cualquier medida respecto a Celia , y entre ellas las visitas maternofiliales, careciendo los tribunales de competencia para ello.

En cuanto a Victor Manuel , por resolución de fecha 7 septiembre 2015 del Instituto Aragonés de Servicios Sociales se declaró el cese de su declaración desamparo y el retorno bajo la potestad y custodia del padre, por lo que nuevamente son competentes los tribunales, salvo acuerdo de las partes, para acordar el régimen de relación maternofilial.

La Sra. Patricia aporta analíticas negativas de consumo de alcohol pero se trata de análisis efectuados únicamente durante dos meses, de noviembre y diciembre 2015, que no pueden acreditar la superación de su adicción, aunque se aprecia que está en el camino adecuado de deshabituación, tan necesaria para recuperar el equilibrio necesario para asumir con seguridad sus responsabilidades parentales. La demandada manifiesta que a través de los servicios sociales de Aragón y en sus dependencias está visitando a su hijo, sin acreditar la realidad de dichas visitas ni su frecuencia. Tampoco consta en autos el estado emocional del menor, que ha tenido que pasar por una situación de desamparo por actuaciones de su madre y después de su padre, por lo que no puede fijarse sin mas un sistema de relación entre la recurrente y Victor Manuel .

Y es determinante la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la potestad parental y la guarda, además del acogimiento familiar, por el plazo de 6 años, de la recurrente respecto de sus hijos acordada por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1de Tarragona de fecha 18 octubre 2011 , sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha18 octubre 2011 , que por tanto, sigue vigente y que implica que no pueda fijarse visitas filiales con la recurrente lo que implica su guarda mientras los tenga en su compañía.

Debe por tanto desestimarse al recurso planteado sobre este pronunciamiento de la sentencia, manteniendo la suspensión de las visitas, sin perjuicio de exhortar a la Sra. Patricia para que supere sus problemas de adicción que probablemente le han llevado a su censurable actuación para con los menores pues solo de esta manera podrá en el futuro, intentar un acercamiento a sus hijos que si se considerara que ello iba a beneficiar a los niños podría acordarse el reinicio de los encuentros en un posterior procedimiento de modificación de efectos de sentencia, en la que se valorará el estado emocional de los menores y el beneficio que la introducción de la figura materna les puede reportar.

TERCERO.- Sobre la cuantificación de la aportación a los alimentos del hijo menor Victor Manuel , pues la hija Celia no convive con el padre y su tutela la ostenta la entidad pública de Aragón, debe tenerse en cuenta que en el concepto de alimentos se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica así como gastos para la formación si el hijo es menor de edad y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por causa que no le sea imputable.

Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades del menor y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios de Victor Manuel , mínimo que esta Sala considera adecuado en 120 euros al mes, a cargo de la progenitora no custodia, que manifiesta no tener ingresos, acredita que ha tenido un infarto cerebral, no trabaja, consta como solicitante de empleo y no cobra subsidio alguno ni declara el IRPF, según certificados obrantes en autos.

Se ha acreditado que el padre percibe un subsidio de desempleo de 426 euros mensuales y paga por el alquiler de la vivienda que ocupa con su hijo de 350 euros al mes.

El hijo común de 16 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a escuela pública con gastos de excursiones, colonias, ampa, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su padre, entre otros.

Se estima pues en parte recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.- La petición de retroacción de la obligación de pago de los alimentos de los dos hijos comunes a cargo del padre a la madre para su administración desde que éstos pasaron a convivir con él debe ser estimada, pues en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para la Sra. Patricia que los tribunales no pueden avalar. De manera que dado que los hijos comunes pasaron a convivir con el padre en fecha 29 abril 2010, tal como se acordó por Auto de esa fecha, confirmado posteriormente, desde esa fecha el actor queda eximido de entregar la pensión alimenticia de los menores a la demandada.

QUINTO.- Estimándose ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Don. Raúl y estimando en parte el recurso planteado por Doña. Patricia contra la sentencia de fecha uno de julio u auto de fecha quince de julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubi , hemos de revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la fecha de efectos de la extinción de la obligación paterna de entregar la pensión alimenticia para los dos hijos comunes que se fija en 29 abril 2010.

Se cifra la pensión alimenticia materna para el hijo común Victor Manuel que se fija en ciento veinte (120 euros) mensuales, cantidad que la Sra. Patricia entregará al Sr. Gabino su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, calculándose el aumento anualmente de forma cumulativa, y automáticamente por la obligada al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Dicha cantidad se ingresará en la libreta o cuenta corriente que el receptor designe al efecto.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.