Sentencia Civil Nº 475/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 9/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2905442C20130004653

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 9/2015

Asunto: 600009/2015

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1187/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE DIRECCION000

Negociado: 09

Apelante: Covadonga

Procurador: Mª VICTORIA CAMBRONERO MORENO

Abogado: JUAN JOSE SEGADO MARQUEZ

Apelado: Casimiro y Mº FISCAL

Procurador: PABLO JESUS TORRES OJEDA

Abogado: FRANCISCO JOSE PLAZA GUERRERO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE DIRECCION000 .

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1187 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 9 DE 2015.

SENTENCIA Nº 475 /16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta de junio de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 1187 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Casimiro representado en el recurso por el Procurador Don Pablo Jesús Torres Ojeda y defendido por el Letrado Don Francisco José Plaza Guerrero, contra Doña Covadonga representada en el recurso por la Procuradora Doña Victoria Cambronero Moreno y defendida por el Letrado Don Juan José Segado Márquez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha dos de octubre de 2014 en el juicio de divorcio número 1187 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Debo declarar y declaro haber lugar al DIVORCIO con la consiguiente disolución del vínculo matrimonial habido entre don Casimiro y doña Covadonga .

Se acuerdan las siguientes medidas:

1.Se atribuya laguarda y custodiade la hija menor de edad, Caridad , a la madre siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.

2.Elrégimen de visitas a favor del padreen beneficio de la hija menor de edad, Caridad , se concreta en fines de semana alternos desde la 11.00 horas del sábado hasta las 17.00 horas del domingo, en los términos establecidos enauto de fecha 20 de febrero de 2014 dictado en la pieza de medidas provisonales seguidas en este mismo Juzgado con el número 1187.01/13.

3.Se atribuye elUso y disfrute de la que fuera vivienda familiar asita en DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION002 (Málaga) a la hija menor de edad, Caridad , y su madre.

4.Se establece a cargo de don Casimiro , y en beneficio de la hija menor de edad la suma de 150 euros mensuales en concepto depensión de alimentosque serán abonados, por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente que designe a tal efecto Dª Covadonga , pensión que se actualizará automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Losgastos extraordinariosde la hija menor serán sufragados al 50% por los progenitores previo consenso sobre su procedencia.

5.No procede acordarpensión compensatoriaa cargo don Casimiro en beneficio de doña Covadonga . Sin expreso pronunciamiento en costas.' (SIC)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que establezca la pensión alimenticia para la hija más pequeña de los litigantes en la cantidad de 200 euros mensuales, alegando que se comete un error en la valoración de la prueba, por no haber advertido que esa cantidad reduce la de 200 que se había fijado en las medidas provisionales y que no es proporcional a los ingresos de uno y otro progenitor puesto que la madre es pensionista y el padre funcionario público que percibe 1700 € al mes, y en cuanto a la pensión compensatoria, fue el apelado quien abandonó el domicilio conyugal el año 2006, cuando los hijos tenían 9, 12 y 16 años, y dicho abandono vino aparejado de cualquier otro tipo de obligaciones paterno filiales, dado que sólo se hacía cargo de los gastos inherentes de la vivienda conyugal, impuestos y suministros, dado que la hipoteca se pagaba entre los cónyuges.

SEGUNDO.-En primer lugar, se impugna por la apelante en el suplico de su recurso la fijación de la pensión alimenticia a favor de la menor hija del matrimonio y a cargo del progenitor no custodio en la suma de 150 € mensuales, frente a los 200 que pedía en la contestación a la demanda. Parece lógica la concreción expresada si consideramos que la sentencia otorga la guarda y custodia de la hija a la apelante, lo que comporta la asignación del uso de la vivienda familiar, y que todo lo anterior, al igual que el régimen de visitas, queda a la voluntad de los progenitores y la hija, que va a cumplir el próximo día 10 del mes de julio los 19 años de edad. Ciñéndonos entonces al importe de la pensión alimenticia, como primer motivo por el que muestra disconformidad la parte demandada con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, debemos decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo y propio consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto. Llegados a este apartado partiendo de la anterior consideración y una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuya errónea ponderación ha sido denunciada como motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. Esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta, cubriendo las necesidades propias de la menor a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su hija. Consta en las actuaciones probado de la documental aportada con respecto a la capacidad económica de los litigantes, que ambos se encuentran incorporados a la vida laboral, aunque en el momento de emitirse la sentencia la apelante estuviera percibiendo subsidio de desempleo, y que la carga económica de dar alimentos recae sobre ambos, por lo que los 150 € señalados como importe de los alimentos por la sentencia apelada, se refiere a los que ha de aportar el padre, puesto que la madre tendrá que hacerlo con la prestación directa y material que realiza para la hija con la que convive, debiéndose tener en cuenta por afectar al concepto alimenticio según el artículo 142 del Código Civil , que la referida hija más pequeña, que aún continúa en el domicilio familiar, recibe entre semana en una residencia de Málaga en la que se encuentra becada, por lo que de este modo está recibiendo educación y vivienda, concepto este último al que también contribuye el hecho de haber quedado la menor con la madre en la vivienda familiar. Por todo lo cual la Sala entiende que el importe fijado por ahora en concepto de alimentos a favor de la hija, por cuantía de 150 € mensuales es plenamente correcto y acertado a las necesidades de la alimentista, y por ese motivo debe ser en este punto concreto la sentencia apelada confirmada en sus propios términos.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo de los motivos de impugnación de la sentencia apelada, la desestimación de la medida de pensión compensatoria solicitada a favor de la esposa, dado el tiempo transcurrido desde que se produce la ruptura matrimonial y la solicitud por la demandada reconviniente de dicho concepto, la Sala no puede compartir el hilo argumental del recurso de apelación y sí los razonamientos de la Sentencia apelada, que, en orden a la cuestión litigiosa que se ha planteado en la alzada, no son sino el fiel reflejo de la doctrina que sobre el particular ha venido manteniendo esta Sala en reiteradas Sentencias, entre otras la de 9 de diciembre de 2015, en cuya doctrina esta Sala no viene sino a reflejar la doctrina del Tribunal Supremo. El derecho a la prestación compensatoria que regula la artículo 97 del Código Civil nace a consecuencia del desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges con motivo de la separación o del divorcio, es decir, como consecuencia de la ruptura de la convivencia marital que tanto la separación como el divorcio puede producir en uno de los cónyuges, de modo que es a ese momento, el de la ruptura de la convivencia efectiva, al que habrán de ir referidos los presupuestos de los que pende el nacimiento de ese derecho, que por otro lado ha de ser objeto de solicitud expresa por la parte interesada; por tanto, es preciso que haya existido una convivencia efectiva previa a la pretensión y de ahí que, aun de haber existido convivencia durante el matrimonio, si se produce una prolongada separación de hecho sin que se haya reclamado pensión compensatoria por el cónyuge supuestamente perjudicado por la ruptura de la convivencia efectiva, no procederá establecer con posterioridad pensión compensatoria, pues, en definitiva, si cada uno de los cónyuges, durante ese lapso de separación de hecho, ha vivido de forma autónoma y sin ayudas recíprocas (aparte de las cantidades abonadas para alimentos de los hijos), esa situación de plena autonomía económica el uno del otro, mantenida a lo largo del tiempo, es expresiva de la ausencia de desequilibrio cuando se pide la pensión compensatoria, y, en definitiva, de una estabilidad excluyente de la pensión. La separación de hecho, dilatada en el tiempo, sin auxilio económico alguno entre los cónyuges, presupone la plena y completa ruptura de la comunidad personal y patrimonial que el matrimonio implica, que es, en última instancia, la base de la pensión compensatoria, lo que impone una presunción de absoluta independencia económica y con ello la de inexistencia de situación de desequilibrio económico susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil en el momento en el que se pide. Consideraciones estas que, como adelantábamos al inicio de este fundamento, permiten confirmar la Sentencia dictada en la instancia en cuanto al pronunciamiento objeto del recurso, en la medida que la propia esposa reconviniente tiene reconocido que el matrimonio estaba roto, y sin convivencia alguna, desde el año 2006, de lo que resulta que a la fecha de presentación de la demanda, el 2 de octubre de 2013, en la que el demandante plantea la improcedencia de fijar la pensión compensatoria que luego es pedida también mediante reconvención por la parte demandada y que deniega la Sentencia, el matrimonio litigante llevaba sin convivencia siete años, durante los cuales la esposa no solicitó judicialmente la pensión que ahora interesa, de lo cual cabe presumir que si no instó dicha pretensión es porque no la necesitaba, gozando de absoluta autonomía económica respecto del esposo, cuyas prestaciones económicas se limitaban a los conceptos que integraban el derecho alimenticio en favor de los hijos comunes, por lo tanto, no hay desequilibrio alguno susceptible de compensación en favor de la esposa por conducto del artículo 97 del Código Civil , por cuanto que los esposos, desde que se produjera la separación de hecho, han llevado sus vidas con plena y absoluta independencia, siendo al momento de la ruptura, año 2006, al que habrá de estarse para apreciar el desequilibrio económico relevante para el reconocimiento del derecho, y no al momento posterior en el que se pide con ocasión de la demanda de divorcio instada por el esposo, cuando la convivencia conyugal cesó siete años antes, ya que el hecho de que el matrimonio, separado de hecho durante siete años, se divorcie a posteriori, ni modifica, ni empeora la situación económica de autonomía de que ha venido disfrutando la esposa durante ese tiempo, en el que se ha desenvuelto con absoluta independencia de su marido, resultando, pues, inviable establecer en el momento actual la pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil , que ni es un derecho absoluto, ni vitalicio, sino relativo y circunstancial, todo lo cual determina el fracaso de la pretensión revocatoria articulada por la demandada reconviniente.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante esta Sala ha mantenido la Procuradora Doña María Victoria Cambronero Moreno en nombre representación de Doña Covadonga , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 2 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio número 1187 de 2013, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.