Sentencia Civil Nº 475/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 82/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00475/2016
SENTENCIA NÚMERO: 475/16
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA
los Autos de JUICIO VERBAL, sobre guardia, custodia, visitas y alimentos, nº 148/2015, procedentes del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Zaragoza, a los que ha correspondido el RECURSO DE
APELACION nº 82/2016, siendo apelante DÑA Elisenda , representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª Patricia Andrea González y asistida por la Letrada Dª Susana Gutiérrez Lallave, y apelado DON Romualdo
, no comparecido en esta instancia y en rebeldía en la primera, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno se dictó el 26 noviembre de 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formula por la representación procesal de Dña. Elisenda frente a D. Romualdo , declaro: '1.- La atribución de la Guarda y Custodia de la menor, Lidia , a la madre, siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores. 2.- Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas tuteladas los martes y jueves de 16:00 a 19:00 horas en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de la menor, durante un plazo inicial de dos meses. Debiendo revisarse estas visitas una vez transcurrido este, en atención a los informes recibidos y al desarrollo de las mismas. 3.- Se establece como pensión alimenticia a cargo de D.

Romualdo la cantidad de 100 € mensuales, a favor del hijo menor, con abono dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de estadística.- Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.



SEGUNDO .- La representación procesal de la actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 12 julio 2016.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por la actora que suplica su revocación y 1.- Se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la autoridad familiar sobre Lidia , la hija común, de 5 años de edad, dejando sin efecto su ejercicio compartido.

2.- Se deje sin efecto el régimen de vistas señalado al padre 3.- Se fije a favor de la menor una pensión de 250 € mensuales, pagaderos dentro de los cinco primero días de cada mes.



SEGUNDO.- En relación con los dos primeros apartados dice la recurrente que hace tiempo -desde el mes de abril de 2015- que el demandado no mantiene contacto con su hija, lo que es motivo plenamente justificado para atribuirle a ella en exclusiva el ejercicio de la autoridad familiar, con fundamento en el art. 72 CDFA, a cuyo tenor '·El ejercicio de la autoridad familiar corresponde a uno solo de los padres en los casos de exclusión, privación, suspensión o extinción de la autoridad familiar del otro, y también cuando así se haya resuelto judicialmente', así como dejar sin efecto el régimen de visitas y estancias establecido por la sentencia objeto de recurso.

Ambos pedimentos fueron denegados en la instancia con base en consideraciones que esta Sala comparte.

El Tribunal Supremo tiene declarado que el art. 170 CC vincula la privación total o parcial de la patria potestad -autoridad familiar en Aragón- al incumplimiento culpable de los deberes que integran el contenido de dicha función tuitiva, esto es, que no basta la constatación objetiva del inadecuado ejercicio de la patria potestad, sino que habrá de examinarse las circunstancias en que se produce para establecer el grado de reproche que merece el padre o madre incumplidor, con el añadido que dicha privación no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino una posibilidad que solo debe materializarse cuando se prevea que la medida redundará en beneficio del menor ( STS de 31-12-1996 , entre otras). Y la STS 6 de julio de 1996 , citada por la STS de 10 de noviembre de 2005 , que el art. 170 del Código Civil debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiendo su aplicabilidad que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo la mentada resolución que ya sea 'desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

La aquí recurrente se trasladó a Valencia con su hija a mediados de 2015, habiéndola llevado una sola vez al Punto de Encuentro donde se había localizado la ejecución, marco este en el que, inacreditada causa de privación de la autoridad familiar ( art. 92.3 y 170 C.C .), la decisión recurrida, haciendo aplicación de la doctrina expuesta, fue la correcta y debe mantenerse.

Lo mismo que el régimen de visitas establecido, al no haberse acreditado causas graves que hayan aconsejado la privación del derecho, sin perjuicio de la modalización introducida, dado el tiempo transcurrido sin que el padre haya visto a la niña, en la que las visitas -martes y jueves de 16:00 a 19:00 horas- se prevén en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la menor, durante un plazo inicial de dos meses, con posible revisión una vez transcurrido el mismo, atendidos los informes recibidos y al desarrollo de las mismas.

Y en cuanto a la pensión de alimentos del hijo, la madre manifestó en su interrogatorio que el Sr.

Romualdo , vendedor ambulante, tiene unos ingresos de 300 / 400 € mes, por lo que se mantiene también la señalada, en cuanto adecuada a los parámetros que en el art. 82 CDFA rigen el señalamiento.



TERCERO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Elisenda contra DON Romualdo y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 26 noviembre 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Doña Elisenda , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben Recurso de Casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.