Sentencia CIVIL Nº 475/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 718/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000718/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000431/2016
SENTENCIA Nº 475/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a doce de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso
431/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de
apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Abelardo , habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. María Ferrandis Montoliu y
dirigida por el Letrado Sra. Yolanda Zaragoza Tormo, y como apelada Dª María Inés , representada por el
Procurador Sra. Isabel Soriano Román y dirigida por el Letrado Sra. Mª Isabel Lozano Albizuri.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de Enero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Abelardo , representado por el Procurador de los Tribunales FERRANDIS MONTOLIU, MARIA contra DÑA. María Inés representada por el Procurador de los Tribunales VALERO MORA, VIRTUDES, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Sin expresa condena de las costas procesales causadas en este procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D.

Abelardo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 718/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de Noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la resolución de instancia la demanda de modificación de medidas en la que se pide la supresión de la pensión alimenticia de 200€ fijada a favor del hijo en abril de 2013.

Se opone la madre demandada.



SEGUNDO.- Como decíamos en nuestra sentencia de 10/3/2016 : 'El derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 CE , que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda ( SSTS de 12 de febrero y de 2 de diciembre de 2015 ).Concretamente en cuanto a los hijos mayores de edad, los artículos 142 y siguientes del Código Civil (EDL 1889/1), configuran el derecho a los alimentos a favor de los mismos como una obligación legal que se impone a personas determinadas, como consecuencia de la vinculación con el beneficiario por vínculos de parentesco o estado, y que en sus límites obligacionales se concreta así mismo legalmente a lo indispensable para el sustento, habitación, asistencia médica, vestido y educación, derecho que subsiste en los hijos, aun después de la mayoría de edad, si permanece la situación de necesidad por causa que no sea imputable al alimentado, circunscribiendo la institución la obligación de prestar los citados alimentos, a los sujetos que se encuentran dentro del círculo familiar, cual se previene en el artículo 143 del Código Civil (EDL 1889/1), y cesará la obligación cuando el hijo no conviva en casa o tenga recursos propios, conforme señala el número 3 del artículo 152 del Código Civil (EDL 1889/1), entendidos no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable. Asimismo, la pensión alimenticia a favor de los hijos, que tiene por finalidad cubrir las necesidades de los mismos, para su determinación es necesario tener en cuenta no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos sino también las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquellos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos.

La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como reseñan las artículos 93 y 145 del Código Civil , y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil (EDL 1889/1), es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción'.

En nuestra sentencia de 15/9/2015 decíamos: Como recoge la sentencia de esta Sala, de 12 de febrero de 2015 , la obligación de prestar alimentos 'es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.

° del Código Civil (EDL 1889/1), y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' ( STS nº 564/2014, de 14 de octubre (EDJ 2014/177284); rec. Nº 660/2013 ). Aunque los ' alimentos entre parientes' se regulan en los arts.

142 y ss. CC (EDL 1889/1), el régimen jurídico establecido en estos preceptos no resulta automáticamente trasladable al deber de alimentos que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores de edad, ya que en este caso nos encontramos ante un deber comprendido en la patria potestad (en este sentido, STS de 5 de octubre de 1993; rec. nº 536/1991 ). Ello determina 'la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios' y la no aplicación de las causas de cesación previstas en el art. 152 CC (EDL 1889/1). Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha señalado que la normativa prevista en los arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) sí que resulta adecuada cuando la obligación de pago de alimentos es la que media entre los padres y sus hijos mayores de edad o emancipados (por todas, STS de 5 de octubre de 1993 ).

No obstante, cuando estos últimos conviven con uno de sus progenitores, es necesario tener en cuenta, a efectos de legitimación, la especialidad prevista en el art. 93.II CC (EDL 1889/1), que habilita al conviviente para reclamar los alimentos de sus hijos mayores, pues esta petición no se fundamenta 'en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' ( STS de 24 de abril de 2000; rec. nº 4618/1999 ). En todo caso, por lo que aquí interesa, cabe aplicar en términos generales el régimen jurídico previsto en los arts.

142 y ss. CC (EDL 1889/1) (de hecho, al mismo se remite el art. 93.II CC (EDL 1889/1)), lo que incluye las causas de extinción de la pensión de alimentos enunciadas en el art. 152 del mismo texto legal . La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (EDJ 2014/179979) (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (EDJ 2008/209694) (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual' ( STS nº 655/2004, de 30 de junio (EDJ 2004/82465); rec. Nº 5011/1999 ).Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (EDL 1889/1) (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC (EDL 1889/1) con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (EDL 1889/1) (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad' para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 ).



TERCERO.- La supresión de la pensión alimenticia del hijo, hoy mayor de edad, se pide alegando como causa su incorporación al mercado laboral y el hecho de que hace vida independiente. Por la vía del recurso, se introduce una autentica mutatio libelli por cuanto se invoca en esta instancia la falta de dedicación y aprovechamiento de hijo en los estudios, algo que ni se acelga en la demanda, ni lógicamente se menciona en la sentencia apelada. La valoración en esta instancia de algo no alegado sino en el recurso y sobre los que no se pudo arbitrar prueba por la demandada esta interdictado por cuanto podría conducir a generar a la otra parte indefensión. Ello no obstante el aparente obstáculo lo obvia el art 752 de la LEC que como se dice en la STS de 10/7/2015 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la regla de la prueba presenta una excepción en el artículo 752 LEC , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del artículo 271.1 LEC (EDL 2000/1977463) y del propio artículo 460 LEC (EDL 2000/1977463) , dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el artículo 752.1 LEC (EDL 2000/1977463) contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes ( SSTS de 5 octubre de 2011 ; 25 de abril , 13 de junio y 2 de noviembre de 201l ; 27 de enero 2014 , entre otras)'.

En cualquier caso Gerardo ha dejado los estudios por no considerase capaz lo que dada su edad parece irreversible, también es cierto que el acceso al mercado laboral no es fácil en este tiempo y menos si se carece de formación especifica.

En cuanto los hechos objeto de demanda y recurso, la mayoría de edad y acceso al trabajo del hijo, no se acreditan.

La cuestión no obstante no puede solventarse alegando que no ha habido modificación de las circunstancias. Desde la sentencia que fija la pensiona de alimentos han transcurrido cuatro años y el hijo ha alcanzado la edad de 23 años, lo que en si mismo y tratándose de mayores de edad supone un cambio sustancial de la circunstancias.

Dicho esto, lo que es cierto es que el demandante no acredita los hechos en que sustenta su demanda, de hecho el hijo sigue empadronado con su madre y su vida laboral con medio año trabajado desde 2013 con una duración máxima por contrato de 73 días, no suponen ni un verdadero acceso a la vida laboral, ni evidencia que pueda vivir con independencia. No puede en estas circunstancias suprimir la pensión alimenticia dejando al hijo a cargo exclusivo de su madre.

Sin embargo su trabajo eventual sobre, todo en el sector servicios según la recurrida, durante algo más de un mes por año, aun sin proporcionarle una independencia económica, si supone una modificación de las circunstancias existentes cuando se fijo la pensión alimenticia. El hecho de que trabaje eventualmente y gane una cantidad de dinero no cuantificada, junto a que ya ha llegado a los 23 años, supone que de forma intermitente trabaja lo que le permite colaborar con sus padres a su mantenimiento, en tanto se integra definitivamente en la vida laboral.

Estas circunstancias aconsejan reducir el importe de su pensión alimenticia hasta 150€ mensuales durante dos años que se consideran suficientes para la integración laboral del hijo.



CUARTO.- No se imponen costas por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo contra la Sentencia de fecha 23 de Enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en el procedimiento de Modificación de Medidas 431/16 , que revocamos en el sentido de reducir la pension alimenticia para el hijo común a 150€ mensuales durante el plazo de dos años, actualizables con arreglo al IPC. Sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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