Sentencia CIVIL Nº 475/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 176/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/020896
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0020896
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 176/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 21/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Estibaliz
Procurador/a/ Prokuradorea:VERONICA VAZQUEZ FONTAO
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO MODREGO REVILLA
Recurrido/a / Errekurritua: Maximiliano y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a/ Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA
S E N T E N C I A Nº 475/2017
ILMOS. SRES.
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 21/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , a instancia de D.ª Estibaliz , apelante
- demandada, representada por la Procuradora Sra. VERONICA VAZQUEZ FONTAO y defendida por el
Letrado Sr. ALBERTO MODREGO REVILLA, contra D. Maximiliano
la sentencia, representado por la Procuradora Sra. MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendido
por el Letrado D. GONZALO VIDORRETA LASA; ha intervenido el MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud
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, apelado - demandante, que impugna
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de
diciembre de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 1 de diciembre de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por DON Maximiliano contra DOÑA Estibaliz y desestimando la reconvención acuerdo: I.- Decretar la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento.

II.- Aprobar las siguientes medidas que regularán las consecuencias derivadas del divorcio: A) Ambos progenitores mantienen el ejercicio compartido de la patria potestad, estableciéndose un régimen de custodia compartida por periodos semanales, produciéndose la alternancia los viernes, recogiendo al menor el progenitor a quien corresponda tenerle esa semana a la salida del colegio.

-El progenitor a quien no le corresponda el periodo de estancia semanal podrá estar con el menor dos tardes a la semana (a falta de acuerdo, los martes y jueves), desde la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas. Si fuera festivo o no lectivo, recogerá a la menor a las 10:00 y la reintegrará a las 20:00 horas.

En las vacaciones escolares a falta de acuerdo se establece el siguiente régimen: En navidad y semana santa se mantendrá el régimen de distribución semanal.

Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, de modo que no pase más de quince días sin que la menor esté con el otro progenitor. A falta de acuerdo, la primera quincena de julio y la primera de agosto la pasará con el padre en los años pares y las segundas con la madre, y al revés en los impares.

Ambos progenitores podrán comunicar telefónicamente, por correo electrónico, etc, con su hija todos los días en que no estuvieran en su compañía en un horario comprendido entre las 19:30 y las 20:30 horas, de acuerdo con las exigencias de la buena fe.

- Cada uno de los progenitores desarrollará los periodos de custodia en la vivienda respectiva.

- Cada uno de los progenitores asumirá los gastos derivados de la estancia respectiva (así habitación, alimentación, vestido, calzado, etc). No obstante, para atender a otros gastos que no resulten individualizables de esta forma, procederán a abrir una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliar estos gastos (tales como colegio, comedor escolar en su caso, seguro médico, extraescolares, y cualquier otro que ambos convengan), en la que ambos ingresarán 150 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

- Ambos contribuirán al cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios que genere el menor.

III.- No se establece indemnización a favor de la esposa.

IV.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 176/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la celebración de vista oral.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandada frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida, del menor Luis María , y el que ha establecido el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre. Solicita la revocación de ambos pronunciamientos, manteniéndose los establecidos en el Auto de Medidas Provisionales de 27 de Enero de 2015.



SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA- La primera alegación del recurso va dirigida atacar los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, en orden a justificar la denegación de la práctica de la exploración del menor que había sido interesada por la hoy recurrente.

Como quiera que la exploración del menor ha sido realizada en esta alzada, tales alegaciones no tienen ninguna incidencia, en orden a la resolución del presente recurso.

Continúa la recurrente en su alegación segunda, sosteniendo que no se le puede exigir que pruebe que la guarda y custodia no es prejudicial, puesto que no se había producido, pero que por contra, lo que sí ha acreditado, es que el régimen custodia materna es el adecuado para el menor.

Muestra su disconformidad con la conclusión de la sentencia de instancia, de que se dan los requisitos para acordar un régimen de custodia compartida, por cuanto que: a) la madre ha sido quien se ha ocupado de la crianza del menor; b) el informe del equipo sicosocial, indica que el menor se sitúa discretamente junto a la figura materna, sin que se recomiende abiertamente la custodia compartida; c) el arraigo social, escolar y familiar del niño está DIRECCION001 , lugar de residencia de la madre, mientras que el padre vive en Bilbao y el resto de su familia en DIRECCION002 ; d) el horario laboral de la madre le permite una mayor conciliación con la vida familiar; e) Los padres mantienen diferentes criterios educativos, en orden a la realización de actividades extraescolares.

Finalmente, discrepa del horario de recogida del menor en las visitas intersemanales al no preverse la realización de actividades extraescolares, y también en lo que se refiere a la limitación horaria, de la comunicación telefónica o telemática que se fija en la sentencia.

El recurso no se acoge.

La sentencia recurrida no impone a la hoy recurrente un exceso probatorio, por cuanto que conforme a la reiterada doctrina del TS, relativa a la guarda y custodia, desde su sentencia de 29 de Abril de 2013 , recogida ahora en la Ley 7/2015 de Relaciones Familiares de la CAPV, tal sistema de custodia es el preferente, el normal, o habitual, a salvo de que se acreditara un perjuicio para el menor.

Consideramos al igual que el Juzgador de la instancia, que en el supuesto de autos concurren todos s requisitos necesarios para dar lugar a una custodia compartida.

El historial de cuidados del menor no es una circunstancia decisiva, a los efectos de establecer un sistema de custodia compartida, y así el TS en su sentencia de 18 de Noviembre de 2014 , establece que el historial de cuidados no es suficiente pues no se avanza en las relaciones con el padre; y en nuestra sentencia de 6 de Junio de 2015 , dijimos que < 'a priori' no debe ser impedimento para valorar la conveniencia de un régimen de guarda y custodia compartida, el hecho de que el menor lleve ocho años bajo la custodia materna, pues si partimos de la base de que en los supuestos de ruptura, la custodia idónea es la compartida (como hemos visto que así es), todo cambio que tenga tal finalidad es en principio deseable y ello sin perjuicio de la necesaria adaptación, al igual que el menor se hubo de adaptar a una custodia exclusiva materna.> El informe del equipo psicosocial concluye expresamente que , apreciándose un apego y vínculo emocional de seguridad del menor con cada uno de los progenitores.

El hecho de que el menor tenga arraigo en DIRECCION001 , en nada incide en el establecimiento de una custodia compartida, pues tal arraigo no se verá alterado por una custodia compartida, continuando el menor en el mismo centro escolar, y manteniendo sus relaciones con sus iguales y familia materna, sin que exista motivo alguno para excluir de las relaciones del menor, el entorno del padre, y su relación con la familia paterna.

No se ha acreditado que el padre carezca de disponibilidad necesaria para llevar cabo la custodia compartida, por motivos laborales, y de hecho, no consta ningún problema en la ejecución del régimen de visitas, que estuvo vigente hasta el establecimiento de la custodia compartida.

Tampoco existe constancia de que las relaciones progenitores, no hay permitido alcanzar acuerdos en los aspectos esenciales de la vida de menor, existiendo solo discrepancias en orden las actividades extraescolares, al entender el padre que disminuían su tiempo de estancia con el menor.

Finalmente, como inicialmente hemos dicho se ha practicado en esta alzada la exploración del menor, quien de forma clara ha mostrado su preferencia a seguir conviviendo con su madre, y ha expresado los motivos de tal deseo, deseo que sin embargo es Tribunal no va respetar al considerar, que el interés del menor no se corresponde con su preferencias, ya que tales preferencias no se basan en alguna circunstancia que pudiera inhabilitar al padre como guardador, y si solo en una mayor sintonía con su madre, lo que no pude justificar que se prive al menor de su derecho a compartir su tiempo con ambos progenitores, estando ambos presentes en igualdad de condiciones, durante toda la etapa de desarrollo del menor.

En cuanto a la valoración de la exploración de los menores, nos remitimos a lo que expresamos en nuestra Sentencia de 17 de Julio de 2015 : ' III.- Exploración del menor: El Código Civil ampara, en consonancia con la convención de los derechos del niño, el interés superior del menor como fundamento de las decisiones reguladoras respecto de los hijos menores de edad, pero destacando que dicho interés no hay que confundirlo con el deseo del menor.

En primer instancia, los menores Bartolomé , Calixto e Adelina fueron entrevistados y oídos para la emisión del informe psicosocial emitido en estos autos, siendo que la STS de 18 de marzo de 2015 en relación con la STC 163/2009 ha determinado que 'el parecer de los menores puede integrarse en el procedimiento a través de su voluntad manifestada ante el equipo psicosocial'. En esta segunda instancia, no obstante, se ha practicado la exploración de Bartolomé , de 13 años de edad, constatándose el hecho de que es su deseo convivir con su madre, exponiendo como razón su próxima maternidad y tener mala relación con la pareja de su padre y discusiones con él, pero sin llegar a expresar razones de peso en contra del régimen de guarda y custodia compartida semanal, que se está llevando a cabo desde diciembre de 2014, además de irrogarse sin derecho ni facultad alguna una supuesta voluntad de sus hermanos menores de 11 y 7 años de edad.

A la hora de valorar el deseo de la menor de cambiar el régimen de su guarda y custodia, este Tribunal ha manifestado que hay que considerar la edad del menor, su grado de madurez, la solidez de su discurso y las actitudes propias y de sus progenitores anteriores a la manifestación de una determinada posición hacia la custodia compartida. No cabe duda que la existencia de una discusión puntual o la implantación de una norma de convivencia algo más rígida puede conducir a un adolescente a querer un cambio de custodia que puede ser motivado o reflexionado o llevado por la situación familiar del momento.

Hemos dicho en nuestra Sentencia de 2 de septiembre de 2011 que, con relación al deseo manifestado de una joven de 17 años que 'No se nos escapan los problemas que puede acarrear una ejecución de sentencia contraria a la voluntad de la menor; pero lo que no es de recibo es que todos, empezando por el padre, asumamos sin más las decisiones de una menor de diecisiete años que, incluso, afectarían a su hermano Eduardo quien, pese a querer vivir con su madre como así ha manifestado, pasaría a vivir en compañía de Reyes y de su padre para dar total cumplimiento a los deseos de su hermana. Cita la parte dos sentencias de esta Sala; la primera es de fecha 2 de diciembre de 2009 y en ella se afirma: 'De otra parte y tal como señalamos en la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 13 de Enero de 2003, reproduciendo la de la Audiencia Provincial de Toledo de 17 de Abril de 2000, 'Para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge no basta con el expresivo deseo de los menores, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes; lo que significa en definitiva, y nosotros también somos de esa opinión, que la simple voluntad de las menores no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede acordar el cambio de la guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del 'favor filii', es la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor al respecto de su guarda y custodia'. En esta Sentencia, efectivamente, se modifica el régimen de custodia pero se tienen en consideración, además de la voluntad de la menor que en aquel supuesto contaba con 11 años, otro cúmulo de circunstancias decisivos para darle relevancia, como son el hecho de que la madre se trasladaba a vivir a un pueblo de Cantabria abandonando su residencia en Bilbao, las tensiones y malas relaciones materno filiales, los enfrentamientos verbales de la madre con el padre de la menor, presente ésta, origen de actuaciones penales y un informe pericial que aconsejaba tal cambio. En nuestra Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 citada por la parte se tomaron en cuenta, entre otras circunstancias, que los dos progenitores reunían perfecta capacitación para atender al cuidado del hijo (extremo que no coincide, según el perito, con el de autos) y que el menor, en el curso de la custodia materna, había experimentado un proceso de ansiedad e insomnio siendo diagnosticado de depresión mayor. Resulta evidente que los supuestos no son extensibles al caso que nos ocupa.' Finalmente por lo que se refiere a las objeciones de la recurrente, en cuanto a la hora de recogida del menor en las visitas entre semana, y la comunicación telefónica, entendemos que tales pronunciamientos, que en puridad de criterios no son impugnados, deben ser mantenidos, correspondiendo a las partes, una vez ratificado el régimen de custodia compartida, que supone un cambio en lo que se refiere las comunicaciones hasta ahora vigentes, consensuar las actividades extraescolares y los horarios del menor, rigiendo lo establecido en la sentencia de instancia, como supletorio a falta de acuerdo entre las partes.

Procede por todo lo expuesto la confirmación del pronunciamiento de la instancia que ha acordado la custodia compartida del menor Luis María .



TERCERO.-PENSION DE ALIMENTOS.- Debe mantenerse el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo menor, a cargo de ambos progenitores en la forma establecida en la sentencia recurrida, por cuanto que se estima que las necesidades del menor están debidamente atendidas, sin que la recurrente haya impugnado expresamente tal pronunciamiento, derivado de la custodia compartida, habiéndose limitado a mantener la procedencia de la pensión que se había establecido, para el supuesto de haber continuado vigente una guarda y custodia materna.



CUARTO.-IMPUGNACIÓN.

Recurre el demandante el pronunciamiento relativo a las costas, interesando su revocación y la condena de la demandada al pago de las costas generadas con la reconvención, al haber sido rechazada en su integridad su pretensión relativa al pago de una compensación al amparo de lo dispuesto en el art. 1438 del C.c .

El motivo de impugnación debe ser estimado, al encontrarnos ante una pretensión que se rige exclusivamente por derecho dispositivo, de contenido estrictamente económico, por lo que resulta aplicable el criterio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de la LEC .



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

Estimándose la impugnación no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).



SEXTO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. VERONICA VAZQUEZ FONTAO en representación de Dª Estibaliz , y estimando la impugnación interpuesta por la Procuradora Sra. MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO en representación de D. Maximiliano , ambas frente a la sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 en autos de Divorcio contencioso nº 21/2015 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, condenando a la demandada al pago de las costas generadas con su reconvención.

Manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Condenado a la recurrente a pago de las costas del recurso y sin pronunciamiento sobre las costas de la impugnación.

Transfiérase el depósito constituido por D.ª Estibaliz por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Maximiliano el depósito constituido para impugnar, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0176 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de julio de 2017, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.