Sentencia CIVIL Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 791/2016 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 169/2015
Rollo de apelación núm 791/2016
S E N T E N C I A Nº 475/2018
En Cádiz a seis de septiembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Marisol , defendida por el letrado Sr.
Don Juan Muñoz Pérez y representada por el procurador Sr. D. Francisco Javier Serrano Peña, y en el que
es parte recurrida e impugnante de la sentencia Agapito defendido por la letrado Sra. Dª Ana Isabel del
Río González y representado por la procuradora Sra. Mercedes Domínguez Flores, siendo parte apelada el
MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala
y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 22 de febrero de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar parcialmente y estimo parcialmente la demanda formulada por Marisol contra Agapito , y, en consecuencia, debo acordar las siguientes medidas de familia: a) La disolución del matrimonio que unía a Marisol y a Agapito .

b) Patria potestad: La patria potestad de los hijos menores que comparten ( Apolonio , Purificacion y Ramona ) será ejercida por ambos progenitores en la forma que determina el art. 156 del Ccivil.

c) Guarda y custodia: La guarda y custodia de los hijos menores ( Apolonio , Purificacion y Ramona ) se atribuye al padre, Agapito .

Con el fin de que la madre, Marisol , pueda relacionarse y estar con sus hijos, se establece el siguiente régimen de visitas: - Visitas de fin de semana: la madre disfrutará de la compañía de los menores por fines de semana alternos desde que estos salgan del colegio y sean inmediatamente llevados en transporte público o privado al domicilio de la madre y hasta las 22:00 horas del domingo en que los menores habrán de ser reintegrados en el domicilio paterno.

- Vacaciones: la Semana Santa se dividirá en dos períodos,el primero será desde el viernes de 'Dolores' a las 17:00 horas hasta el martes 'Santo' a las 20:00 horas y el segundo desde dicho mjomento hasta el domingo de 'Resurrección' a las 20:00 horas. Los años pares corresponderá el primer período a la madre y los impares el segundo, a su vez, corresponderá al padre en los años pares el segundo período y en los impares el primero.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el 23 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde dicho momento hasta el 6 de enero de las 18:00 horas. Los años pares corresponderá el primer período a la madre y los impares el segundo, a su vez, corresponderá al padre en los años pares el segundo período y en los impares el primero.

Finalmente, las vacaciones de verano comprenderán desde el 1 de julio al 1 de septiembre y se dividirán en 4 períodos quincenales del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 17 al 31 de agosto. Los años pares corresponderá a la madre el primero y el tercero de los citados períodos y en los impares el segundo y el cuarto; correspondiendo al padre los años impares el primero y el tercero de los referidos períodos y el segundo y el cuarto período en los años pares.

Todas las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio familiar del padre a través de personas de confianza (amigos, familiares) tanto del padre, como de la madre, habida cuenta de que existe en virgo una pena de alejamiento del padre respecto de la madre acordada en las Diligencias Urgentes nº 169/2014 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de DIRECCION000 .

d) Vivienda familiar: No procede la atribución del antiguo domicilio familiar a ninguno de los progenitores.

e) Pensión de alimentos: la madre deberá de abonar la cantidad de 210 euros al mes como pensión alimentaria total de sus 3 hijos( Apolonio , Purificacion y Ramona ), debiendo de ingresar dicha cantidad en la cuenta bancaria que a tal fin designe el padre. La pensión alimenticia se actualizará conforme al IPC fijado por el instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y el resto de los gastos extraordinarios que tengan su hijos, siempre que sean consensuados por ambas progenitores respecto de su necesidad y forma de abono, acudiendo en caso de discrepancia al juez.

Respecto de los gastos de desplazamiento para hacer efectivo el derecho de visitas de la madre con sus hijos, cada progenitor abonará uno de los trayectos. O bien el progenitor custodio solo pagará el trayecto de ida y la progenitora no custodia solo el de vuelta o, cada vez, uno de ellos abonará en su integridad el trayecto de ida y vuelta, debiendo posteriormente hacer lo mismo el otro progenitor en el siguiente trayecto.

O bien el progenitor custodio solo pagará el trayecto de ida y el progenitor no custodio solo el de vuelta o cada vez uno de ellos abonará en su integridad el trayecto de ida y vuelta, debiendo posteriormente hacer lo mismo el otro progenitor.

f) Cargas familiares: no procede hacer ningún pronunciamiento respecto de las cargas familiares de las partes con terceras entidades financieras.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez díass a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron la letrada del Sr. Agapito , que informó en apoyo de sus pretensiones al igual que el Ministerio fiscal, quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En esta segunda instancia, como quiera que se apelaba la custodia conferida en su día por el Juzgado a quo al progenitor, no constando en autos cual podía haber sido la evolución de la ejecución de la medida en la sentencia acordada, se estimó pertinente oir al menor a través de prueba pericial. Dadas las dificultades para la realización de esa exploración a través de un equipo psicosocial, con objeto de no judicializar tan tempranamente al hijo pequeño, se acordó la celebración de la vista y la exploración del menor.

Ello no obstante, por escrito de la defensa de Dª Marisol , dado que ésta manifestó a su defensa el deseo que el hijo siguiera bajo la guarda y custodia de su padre, al igual que sus dos hermanas mayores, se desistió de dicho extremo del recurso dado el convencimiento de que estaban muy bien atendidos por su padre. Por lo expuesto, el único motivo de recurso que persiste del recurso de apelación inicial es el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia acordada . Por el Juzgado se señala la cantidad de 210 euros mensuales y ello pese a que consta con absoluta claridad que la percepción es un subsidio por importe de 426 euros y, como tal, temporal; además, la mitad de los gastos extraordinarios y aunque nada se diga en la resolución, como luego veremos, la mitad de los prestamos existentes que gravan la sociedad de gananciales. Como señala la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, frente a la doctrina inicial de ese mínimo vital del menor, que(...) La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil (...) teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación( la de alimentos) cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto a la madre.(...) Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos. En definitiva, cuando se dan situaciones como la estudiada, que se percibe, de forma temporal, el subsidio de inserción, que es puramente temporal, no es procedente fijar una pensión de alimentos como la señalada, 210 euros, por cuanto que ello determina la imposibilidad de que la alimentante obligada pueda satisfacer sus propias necesidades. No puede admitirse el hecho sustentado por la defensa del impugnante de que como quiera que el letrado de la contraparte no ha acudido a la vista del recurso haya que desestimarle el mismo. Dicho efecto en ningun precepto legal se establece. La parte puede acudir o no, según desee a la vista a valorar la prueba o en este caso, su recurso y el de la parte contraria más su inasistencia la única consecuencia que lleva aparejada es la imposibilidad de hacerlo no que no se deban tener en cuenta sus manifestaciones debidamente expuestas en el escrito de recurso de recurso que siga plenamente vigente en aquello respecto de lo que no se ha desistido. Es claro que lo que en su recurso pide es que no se le fije pensión de alimentos dada la escasez, y además temporal, de sus ingresos. Sus hijas en la exploración manifestaron que en Murcia, no trabaja. En ello, al menos, ha de atenderse dicha petición por cuanto que entre tanto no tenga ingresos con regularidad ha de entender suspendida la obligación de satisfacer alimentos a los hijos ante la imposibilidad de hacerlo sin dejar de satisfacer las propias necesidades.



SEGUNDO.- En relación con el recurso, o impugnación propiamente dicha, formulada por el progenitor custodio, va dirigido a combatir el régimen de visitas de fines de semana, que propugna la supresión, al vivir la progenitora en la Olla, Lorca (Murcia) al margen de lo gravoso económicamente que supone en fines de semana alternos, enviar a tres menores a más de quinientos kilómetros de distancia con la dificultad de las comunicaciones y como mínimo supone cada fin de semana la cantidad de 276 euros, cuantía imposible para ambas partes, al margen del sacrificio que supone para los hijos la cantidad tan impropia de horas de viaje en tan escaso margen de tiempo. Por lo expuesto, el régimen de visitas de fines de semana será el establecido si la progenitora no custodia establece su residencia en DIRECCION001 o población cercana que permita poder llevar a cabo dicho régimen. Entre tanto, mientras permanezca en Murcia, el régimen de visitas será de un fin de semana al mes, en su caso, debiendo desplazarse ella, quien tiene familia en la misma población, y debiendo hacerse cargo de los gastos de desplazamiento, en compensación ante la suspensión de la obligación de pasar pensión de alimentos en tanto no trabaje u obtenga ingresos. Se mantiene el régimen de vacaciones acordado en la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Por último, el segundo punto del recurso, la solicitud de que se condene a la progenitora no custodia a satisfacer la mitad de las cargas familiares, tenemos que ratificar los razonamientos jurídicos que explaya el Juez a quo para su rechazo; si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto. No estamos ante una carga del matrimonio sino de la sociedad de gananciales y se rigen por el título de su constitución. El pago corresponde a ambos cónyuges ( normalmente por mitad- como pacto interno entre ellos-- porque lo propio y habitual es que la obligación la contraigan como deudores solidarios, normalmente) pero, en defecto de abono por uno de los cónyuges, el otro, el que haya pagado de más, tiene derecho a que en la liquidación de la sociedad ( en su día, con la venta del piso), se le reembolse lo que haya satisfecho de más supliendo al otro. Ahora bien, ello lo dicen las normas de la sociedad de gananciales y el título de constitución de los respectivos prestamos( como obligados solidarios). No tiene porqué establecerlo la resolución que decreta el divorcio, como ya es reiterada doctrina jurisprudencial.



CUARTO.- Estimándose parcialmente ambos recursos no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por la Iltma.

Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm de en el juicio de referencia,DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, en los siguientes particulares: .- Se suspende la obligación de alimentos señalada respecto de Marisol , en tanto no obtenga ingresos.

-. Mientras permanezca en Murcia, se sustituye el régimen de visitas de fines de semana alternos de los hijos, por un fin de semana al mes, en el que se llevará a cabo el régimen de visitas con los hijos en DIRECCION001 o población cercana, debiendo trasladarse para ello la progenitora no custodia y hacerse cargo de sus gastos de transporte. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./